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中华人民共和国物权法
发布日期:2018-07-12 来源:
中华人民共和国物权法
(2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过)
 
第一编
第一章 基本原则
  [立法目的和依据]第一条 为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。
 [调整范围]第二条 因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。
  本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。
  本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
命题题眼
1、因物的归属和利用而产生的民事关系都适用物权法。需要明确的是,物权法并不一般性地调整所有物的归属和利用关系,物权法只调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。
2、物的理解
“物”系民法上的一个基本概念,理解时要注意以下问题:
(1)不能在“物”这一语词的通常意义上来理解民法上的物,也不能把物等同于“财产”。通常所称之物,泛指一切物理学上的物,包括动物、植物、矿物、日月星辰等,而且人体自身也被包含在物之内。但是,民法学上所称之“物”,必须具有能为私权客体的属性,既涉及一般意义上的有体物,也涉及某些法律规定的权利,如可以转让的不动产使用权、债权、知识产权中的财产权利等由法律确认的适用物的规则的财产权利。
(2)作为物权客体的物的法律特征:
   ①物具有非人格性。
人自身不能作为民法上的物,除法律允许外如脱离人身的毛发等,不得以人身作为物权的客体。即使是某个人自己,也不得认为对自己的身体的整体或者部分享有物权法上的权利。
②作为物权客体的物原则上须为有体物或者有形物。
所谓“有体物”或者“有形物”是指物理上的物,包括固体、液体、气体、电等。所谓“有体物”或者“有形物”主要是与精神产品相对而言的,著作、商标、专利等是精神产品,是无体物或者无形物,精神产品不是物权法规范的对象,主要由专门法律如著作权法、商标法、专利法调整
③作为物权客体的物须为独立物。
独立物,是指在观念上和法律上能够与其他物区别开而独立存在的物。
④作为物权客体的物应当能够为人力所支配。人力无法支配的物不能被作为物权的客体。比如,日月星辰等虽然客观存在,但目前仍非为人力所能支配,故这些仅属于物理上的物,而不能作为民法上的物。
⑤作为物权客体的物必须对人类有价值。这里的价值一般表现为对物权人有经济价值,但仅对某个个体有精神价值的也应当属于物的价值。比如,书信、祖先的遗骨等都属于民法上的物。
(3)精神产品不属于物权法的调整范围,但在有些情况下,物权法也涉及这些精神产品。这主要是指著作权、商标权和专利权中的财产权可以作为担保物权的标的。物权法第223条规定,可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权可以出质作为权利质权。在这种情况下,权利也成为了物权的客体。
3、动产与不动产
(1)区分不动产和动产的法律意义
动产和不动产在权利公示方法、权利变动要件以及诉讼管辖、法律适用等方面都有所不同。
①二者的权利公示方法不同
不动产上的权利一般是根据登记薄的记载来认定,而不必依赖对物的占有状态来判断。动产则除少数例外情形如汽车、船舶外,只能以其实际占有情况作为其权利的公示手段。
②物权变动的法定要件不同
不动产物权的变动一般须以登记的完成为其要件,而动产物权的变动除法律另有规定外,则多以交付为要件。
③在二者上面所成立的他物权类型不同
用益物权多以不动产为客体,质权、留置权多以动产为客体。
④诉讼管辖及国际私法上的法律适用等有所不同
根据民事诉讼法的规定,因不动产纠纷提起的诉讼,一般由不动产所在地法院管辖。
(2)动产与不动产的区分标准
我国《物权法》没有对动产和不动产进行界定,一般是以物能否移动并且是否会因移动而损害其价值作为不动产与动产的区分标准。
①不动产是指性质上不能移动或虽可移动但移动就会损害其价值的物。在我国,《担保法》和最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》都对不动产做了列举式的规定。根据前者第92条的规定,不动产是指“土地以及房屋、林木等地上定着物”;后者第186条的解释是:“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产”。由此可见,我国法律上的不动产除土地外,还包括房屋、林木等土地定着物。
②动产是指不动产以外的物,其特征是能够移动并且其价值不因移动而受损,比如汽车、电视机等。
4、物权的概念
(1)物权,是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
所有权是指权利人依法对自己的物享有全面支配的权利。
用益物权是指依法对他人的物享有使用和收益的权利,比如农村土地承包经营权、建设用地使用权等。
担保物权是指为了确保债务履行而设立的物权,当债务人不履行债务时,债权人依法有权就担保物的价值优先受偿,比如抵押权、质权、留置权等。
(2)“物权”与“财产权”、“财产所有权”的联系与区别
我国《民法通则》没有使用“物权”一词,但《民法通则》关于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的规定,实际上包括了相当一些关于物权的规定。
①财产权比物权内涵广,不仅包括物权,还包括债权、知识产权、继承权。
②“财产所有权”一词仅从所有权方面讲又比“物权”内涵窄,物权不仅包括所有权,还包括用益物权和担保物权,后两种权利也是相对独立的物权。
5、物权的法律特征
物权是一种财产权,是权利人在法律规定的范围内对一定的物享有直接支配并排除他人干涉的权利。其具有如下法律特征:
(1)客体特征
物权的客体原则上为特定的有体物,从而区别于债权、知识产权等权利。
(2)在作用方面的特征
在作用方面,物权具有支配性,即物权的权利人享有对物进行直接支配的权利。直接支配,是指物权的权利人可以依据自己的意志直接依法占有、使用其物,或者采取其他的支配方式,任何人非经权利人同意,都不得妨碍其行使自己的权利。
人身权、知识产权也是支配权,但其分别以人身和智力成果为支配的对象。债权是一种请求权,权利人必须通过义务人为给付才能实现利益。
(3)在效力方面的特征
在效力方面,物权具有排他性,物权的权利人享有排斥他人干涉的权利,同一物上不得同时成立两个以上内容互不相容的物权。
物权的这一特征使其与债权明确区分开来:债权的作用只是请求债务人为一定行为,数个债权人可以同时请求债务人为同种行为而互不影响,故而法律允许同一客体之上有多个债权存在。
需要注意的是,物权的排他性并不意味着同一物上不可以并存数个物权,数个物权只要内容相容,就可以并存于同一物上。在实践中,可以同时并存的物权主要有:
①所有权与其他物权可以同时并存。如在土地所有权上设定抵押权。
②同一物上可以设定数个可以相容的担保物权。如以一幢房屋作抵押分别向两个银行贷款。
③用益物权和担保物权可以在同一物上并存。因为用益物权和担保物权的设定目的和实现方法均有不同,故而也有在同一物上并存的可能。比如,土地使用权人在土地上给他人设定地役权,同时用该土地使用权做抵押。
(4)在效力范围方面的特征
在效力范围方面,物权具有对世性,即物权的权利主体是特定的,而义务主体是不特定的,权利人的权利可以对抗一切不特定的义务人,除物权人以外的其他任何人都负有不得侵害物权人的权利的义务。任何人侵害物权时,物权人都可以行使物权请求权,以排除他人的侵害并恢复物权应有的支配状态。因此物权又称为“对世权”。
因此,物权与债权不同。债权的权利义务限于当事人之间,如合同的权利义务限于订立合同的各方当事人。债权是债权人要求债务人作为或者不作为的权利,不能要求与其债权债务关系无关的人作为或者不作为。正因为如此,债权被称为“对人权”、“相对权”。
(5)在权利实现方式方面的特征
在权利实现方式方面,物权具有绝对性,即物权的实现不需要义务人的积极行为予以协助,权利人在合法范围内能够按照其意愿无条件地、绝对地实现其权利,因而物权又称为“绝对权”。
   [基本经济制度与社会主义市场经济原则]第三条 国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。
  国家巩固和发展公有制经济,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。
国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。
命题题眼
实行社会主义市场经济最重要的一条就是要保障市场主体的平等地位和发展权利,这是实行市场经济的前提。作为规范平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系的物权法,物权关系的主体具有平等的法律地位是物权法调整的平等财产关系存在的前提,这也是物权法乃至民法存在的前提。没有平等关系就没有民法,没有平等的财产关系就没有物权法。因此,物权法没有采纳把市场主体分为不同层次给予不同程度的保护的观点,而是肯定了对一切物权人的物权给予平等保护的立法理念,将实行社会主义市场经济与保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利作为基本原则。
  [平等保护国家、集体和私人的物权]第四条 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
[物权法定原则]第五条 物权的种类和内容,由法律规定。
命题题眼
物权法定原则是物权法的一项基本原则。
1、  物权法定的原因
物权是一项重要的民事权利,物权制度属于民事基本制度。依照立法法的规定,民事基本制度只能由法律规定。而且,物权不同于债权,债权的权利义务发生在当事人之间,债权的内容与第三人无关,所以,除法律有例外规定,其任由交易双方约定,一般不会损害第三人利益,也不必以法律形式对其种类和内容予以强行限制。物权是“绝对权”、“对世权”,物权的权利人行使权利是排他性的,对所有其他人都有约束力,物权调整的权利人和义务人之间的关系与合同当事人之间的权利义务关系不同,物权的义务人有成千上万,物权内容不能由权利人一个人说了算,也不能由一个权利人和几个义务人说了算,对权利人和成千上万义务人之间的规范只能由法律规定。
    2、物权法定的内容
物权法定原则,指的是能设立哪些种类的物权,各种物权有哪些基本内容,只能由法律规定,当事人之间不能创立。我国《物权法》确定的物权法定原则的内容主要包括两项:
(1)物权种类法定。
物权的种类法定就是必须由法律预先规定物权包括的种类,对于法律未规定的物权种类,当事人不得自由创设。如,在法律没有明文规定的情况下,不得将租赁权约定为物权。
(2)物权内容法定。
法律对各种物权内容的规定具有强制性,当事人不得创设与法定的物权内容相异的物权。比如,当事人不得约定抵押权人不享有在债权得不到清偿时对抵押物的优先受偿权,因为这就相当于改变了抵押权的本质内容,相当于创设了一种新的不具有优先受偿权的抵押权。
3.物权法定原则与私法自治原则之间的关系
物权法定原则属于国家意志在物权的创设问题上对当事人个人意志的一种强制。物权法定原则的这种强制性容易使人们误认为物权法定原则与民法私法自治的原则相冲突。其实不然。民法中体现的私法自治,是指民法作为规范民事活动领域中当事人行为的法律规范,原则上只是提供当事人行为的适当模式,并不强制当事人实施这些行为,只有在当事人逾越法律设置的禁止界限,比如违反公序良俗时,民法才通过让当事人承担民事责任的方式予以矫正。也就是说,当事人可以在法律允许的范围内,依自己的个人意志自由地创设民事权利义务,享有取得权利和行使权利的自由、选择利益争端的解决方式的自由等等。民法的这种自治特质通过合同自由原则在合同法领域得到了最为典型的体现,所以在合同法领域可以看到诸多的“合同另有约定除外”。在物权法领域,物权法很少允许当事人“另有约定除外”。然而,不能因此认为物权法定原则是私法自治的对立物。相反,从某种意义上看,物权法定原则一定程度上可以促进私法自治在民法其他领域的发展。
(1)物权法虽然限制当事人在物权的种类之外设定物权,但仍然肯定每一个当事人都可以而且应当自由地按照自己的意志去决定私法方面的一切关系。具体主要表现在:
①物权法肯定了每个人都享有平等、独立地取得和享有各类物权的权利能力;
②物权法赋予当事人在法定物权的范围内决定是否设定物权关系、设定何种物权关系、是否变动物权以及以何种条件变动物权等自由;
③物权法确认了每个物权人的权利可以自由地行使并应当受到尊重,他人不得侵犯物权人的物权,不得干涉物权人行使权利。正因如此,物权人可以在法律允许的范围内自由地处分物权,如与他人订立合同转让物权等,也可以在自己的物权受到侵害时运用法律手段保护自己的物权。从这一点上看,物权法符合私法的特性,仍然贯彻着私法自治原则。
(2)物权法定原则对物权种类予以限制的目的旨在保护物权人的权利受到尊重,并进而保护交易安全。合同法主要规范交易,而交易的进行往往以对物的支配权为前提,如果不以强行法确定物权的类型及其内容,第三人无从知道物权人享有的是何种类型的权利以及权利的内容如何,也就无法做到尊重他人的物权。因为物权获得他人尊重的前提是物权人之外的他人知晓物权的存在以及内容。与此同时,如果物权的种类和内容混乱,势必严重增加交易成本,物权难以辨认,此时第三人由于无法确定通过交易获得的物权是否可靠,从而处于被动地位,终将导致交易很难正常进行。因此,如果不采用物权法定原则,防止一物上任意创设不相容的数个物权,交易中就必须由单个的合同从外部加以控制,这使得合同自由原则受到极大的挑战。
综上,由于物权法和合同法有着不同的属性,私法自治在财产支配领域与财产交换领域便有不同的表现。正如合同法必须限制合同关系的缔结损害社会公共利益和他人合法利益一样,物权法必须通过物权法定原则限制物权种类和内容的自由创设,但这不仅无损物权法的私法性质,而且有助于实现民法的私法自治品格。
  [物权公示原则]第六条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。
命题题眼
1、物权变动,是指物权的设立、变更、转让和消灭。物权变动的关键点,不动产就是登记,动产就是交付。确定物的归属就是不动产看登记,动产看占有。不动产不能移动,要靠不动产登记簿标明四至界限,除登记错误需要依法更正的外,不动产登记簿上记载的人就是该不动产的权利人。
需要说明的是,本条中“依照法律规定”意味着并非所有的不动产物权变动都适用登记的公示方法,也不意味着所有的动产物权变动都适用交付的公示方法。
2、公示与物权变动的法律效果之间的关系而言,存在两种不同的立法例:
(1)公示生效主义。即动产未经交付或不动产未经登记,则该法律行为根本不发生物权变动的效果,更不能发生对抗第三人的效力。
(2)公示对抗主义。即当事人间以变动物权为目的的法律行为,虽未经登记或交付,但在当事人间仍发生物权变动的效力,只不过此物权变动的效果不得对抗不特定的第三人。
这两种立法例在我国物权法中都存在,需要掌握具体情形。
[取得和行使物权遵守法律、尊重社会公德原则]第七条 物权的取得和行使,应当遵守法律,尊重社会公德,不得损害公共利益和他人合法权益。
命题题眼
物权是排他性的支配权,被称为“绝对权”,这在一定程度上是与其他权利如债权等相对而言的,并不是说物权是绝对的、不受限制的权利。
1、物权取得方面的限制
物权的取得有两个方面的限制:
(1)取得物权应当符合法定的方式。
(2)对于特定的物,自然人、法人不能取得所有权。如我国土地只能由国家或者集体所有,个人、单位不能取得土地所有权。法律禁止流通的物通常个人不能取得所有权,如国家保护的珍稀动植物、特定的文物、军用品等。
2、物权行使方面的限制
(1)使权利人丧失权利或者受到损害:
①征收征用。如本法第42条、第44条规定,国家为了公共利益的需要,可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。因抢险、救灾等紧急需要,可以征用单位、个人的不动产或者动产。
②没收财产或者收回用益物权。没收财产多发生在当事人违法犯罪的情况下,国家对其财产予以没收,直接剥夺其所有权。收回用益物权通常发生在当事人违法行使权利的情况下,如取得建设用地使用权而不进行建设,怠于行使权利或者违法行使权利,国家可将其建设用地收回。
③自卫和紧急避险。在自卫和紧急避险的情况下,可能损害他人的财产,但如果进行自卫和紧急避险的人没有过错,则不承担赔偿责任。
(2)对权利人行使权利的限制:
①对土地所有权的客体范围和效力范围的限制。
②对不动产权利行使的限制。这一类通常称为相邻关系,也就是本法第七章规定的内容。不动产权利人应当对相邻的不动产权利人行使权利提供必要的便利,并要求其容忍来自相邻不动产权利人的轻微的伤害。
③对行使处分权的限制。对于一些特定物,法律虽不限制其公民拥有所有权,但以其关系国计民生、文化价值或者国防安全而限制其流通,通常规定禁止出口或者限制出口。如我国文物法规定,具有重要历史、艺术、科学价值的文物,除经国务院批准运往国外展览的以外,一律禁止出境。
[物权法与其他法律的关系]第八条 其他相关法律对物权另有特别规定的,依照其规定。
命题题眼
这里的“其他法律”,是指除了《物权法》外,其他可能规定物权的法律,如《土地管理法》,规定有关土地的物权制度;《矿产资源法》规定有关矿产以及采矿的权利;《森林法》规定有关林产的权利;此外,《渔业法》、《海洋法》、《航空法》、《海商法》以及《环境保护法》等,均包含有一些物权制度。在这些规定物权的法律中,《物权法》为基本法,其他法律为特别法。按照特别法优先的原则,本条做了上述规定。
                     第二章 物权的设立、变更、转让和消灭
                            第一节 不动产登记
  [不动产物权登记的效力]第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。
  依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。
命题题眼
1、关于不动产物权登记对不动产物权变动的效力,基本有两种立法体例:一种是登记生效主义;另一种是登记对抗主义。
(1)登记生效主义,即登记决定不动产物权的设立、变更、转让和消灭是否生效,亦即不动产物权的各项变动都必须登记,不登记者不生效。我国土地管理法、担保法等法律以及最高人民法院的司法解释也是采用这种体例。按照这种体例,不动产物权的各种变动不仅需要当事人的法律行为,也需要登记,法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。
(2)登记对抗主义,即不动产物权的设立、变更、转让和消灭的生效,仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件,登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑,法律规定,不经登记的不动产物权不得对抗善意第三人。
根据本条的规定,我国《物权法》是把登记作为不动产物权的生效要件,但是,同时也作了灵活性的规定,即有例外。掌握例外的具体情形是司法考试的重点。
2、本条规定,“未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”这里的“法律另有规定的除外”,主要包括三方面的内容:
(1)本条第二款所规定的,依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。
(2)本章第三节规定的物权设立、变更、转让或者消灭的一些特殊情况,即主要是非依法律行为而发生的物权变动的情形:
①因人民法院、仲裁委员会的法律文书,人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书生效或者人民政府的征收决定等行为生效时发生效力。
②因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。
③因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。
(3)考虑到现行法律的规定以及我国的实际情况尤其是农村的实际情况,本法并没有对不动产物权的设立、变更、转让和消灭,一概规定必须经依法登记才发生效力。例如,在土地承包经营权一章中规定,“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。同时还规定,“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”这里规定的是“未经登记,不得对抗善意第三人”,而不是“不发生效力”。地役权一章规定,“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”在宅基地使用权一章,也没有规定宅基地使用权必须登记才发生效力,只是规定,“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。”也就是说,宅基地使用权不以登记为生效要件。
3、依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。
应当指出,在实践中,为了加强对国有自然资源的管理和有效利用,有关管理部门对国有自然资源进行了资产性登记,一些法律法规也有这方面的规定。但这种资产性登记,与物权法规定的作为公示方法的不动产物权登记性质上是不同的,它只是管理部门为“摸清家底”而从事的一种管理行为,并不产生物权法上的效力。
强化模拟题
2000年甲将自己的二间私房作价1万元转让给乙,乙加以修缮,在居住1年后以3万元的价格转让给丙。丙居住2年后以8万元的价格转让给丁。以上几次转让均未到房屋管理部门办理房屋过户手续。该房屋所有权应属于(  )。
A.甲           B.乙
C.丙           D.丁
答案:A。登记是不动产所有权转让的生效要件。本题中的几次转让,均未登记,所以房屋所有权的不发生转移,仍归甲所有。
 [登记机构和登记制度]第十条 不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。
国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。
相关法条
第二百四十六条 法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前,地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。
命题题眼
从现行有关法律、法规的规定看,不动产登记主要由不动产所在地的县级以上人民政府的相关不动产管理部门负责。涉及的部门主要有:土地管理部门;房产管理部门;农业主管部门;林业主管部门;海洋行政主管部门;地质矿产主管部门。
  [当事人申请登记时提交文件材料的义务]第十一条 当事人申请登记,应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。
  [登记机构应当履行的职责]第十二条 登记机构应当履行下列职责:
  (一)查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;
  (二)就有关登记事项询问申请人;
  (三)如实、及时登记有关事项;
  (四)法律、行政法规规定的其他职责。
申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的,登记机构可以要求申请人补充材料,必要时可以实地查看。
  [登记机构禁止从事的行为]第十三条 登记机构不得有下列行为:
  (一)要求对不动产进行评估;
  (二)以年检等名义进行重复登记;
  (三)超出登记职责范围的其他行为。
命题题眼
上述两条的考点是:
1、第12条的两款规定了登记机构的职责,目的是使登记机构在各自的职权范围内,充分履行职责,尽可能地保证如实、准确、及时地登记不动产物权有关事项,避免登记错误。
2、登记机构的禁止性行为。
[不动产物权变动的生效时间]第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。
命题题眼
不动产物权登记,自登记机构将不动产物权有关事项记载于不动产登记簿时,始告完成。
[合同效力和物权效力的区分]第十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
命题题眼
本条是重要考点。以发生物权变动为目的的原因行为,即指当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭物权的合同,属于债权法律关系的范畴,其成立、生效等问题均依债权法的规定处理,而登记只可能影响当事人物权变动的效果或者影响其权利对于第三人的效力。也就是说,物权变动的合同与物权变动本身是两个法律事实。合同只是当事人之间的一种合意,并不必然与登记联系在一起。
登记是针对民事权利的变动而设定的,它是与物权的变动联系在一起的,是一种物权变动的公示的方法。登记并不是针对合同行为,而是针对物权的变动所采取的一种公示方法,如果当事人之间仅就物权的变动达成合意,而没有办理登记,合同仍然有效。例如,当事人双方订立了房屋买卖合同之后,合同就已经生效,如果没有办理登记手续,房屋所有权不能发生移转,但买受人基于有效合同而享有的占有权仍然受到保护。违约的合同当事人一方应该承担违约责任。依不同情形,买受人可以请求债务人实际履行合同,即请求出卖人办理不动产转让登记,或者请求债务人赔偿损失。
值得注意的是:虽然担保法有抵押合同自登记之日起生效的规定,但本法在担保物权编抵押权一章,改变了这一规定,即不动产抵押登记,只产生抵押权生效的效力,而不影响抵押合同的生效。
[不动产登记簿效力以及管理机构]第十六条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。
不动产登记簿由登记机构管理。
  [不动产登记簿与不动产权属证书的关系]第十七条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项,应当与不动产登记簿一致;记载不一致的,除有证据证明不动产登记簿确有错误外,以不动产登记簿为准。
  [不动产登记资料的查询、复制]第十八条 权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料,登记机构应当提供。
  [不动产的更正登记和异议登记]第十九条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。
不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。
命题题眼
上述法条的考点是:
1、第16条第1款的规定,在民法学上一般称为权利正确性推定原则,即在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时,推定该人享有该项权利,其权利的内容也以不动产登记簿上的记载为准。但法律在为建立公正安全的交易秩序而保护相对人利益的同时,也为可能的事实权利人提供了异议登记、更正登记等救济手段。
2、不动产登记簿与不动产权属证书的关系。
(1)不动产权属证书,是指登记机关颁发给权利人作为其享有权利的证明,如不动产的所有权证、使用权证等。不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。
(2)不动产登记簿与不动产权属证书的关系
在不动产交易中,完成不动产物权公示的是不动产物权变动的登记,即不动产物权变动的根据仍然是不动产登记簿,不动产权属证书只是这种变动的外在表现形式,因为权属证书只是根据不动产登记簿记载的内容而制作的。即使将不动产权属证书移转给他人占有,如果登记簿中没有记载物权的变动的,物权本身并不发生变动。也就是说,不动产权属证书移转占有虽然可以作为说明权利的根据,但是,不能把不动产权属证书的移转占有作为物权变动的生效要件,更不能把其等同于物权变动,证书的占有人不能以其占有了权属证书来主张某项物权。从这个意义上看,交易当事人在从事交易时不能完全相信权属证书记载的内容,还应当查阅登记簿记载的内容。如果两者不一致,应当以登记簿的内容作为确定物权设立和移转的证据。
3、查询、复制登记资料的人员范围:权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料。
4、不动产的更正登记和异议登记
更正登记与异议登记是保护事实上的权利人或者真正权利人以及真正权利状态的法律措施。
(1)更正登记
①更正登记的含义
更正登记是彻底地消除登记权利与真正权利不一致的状态,避免第三人依据不动产登记簿取得不动产登记簿上记载的物权。因此,也可以认为更正登记是对原登记权利的涂销登记,同时是对真正权利的初始登记。更正登记有两种方式:一种是经权利人(包括登记上的权利人和事实上的权利人)以及利害关系人申请的登记:另一种是登记机关自己发现错误后做出的更正登记。
②更正登记的申请条件。
③登记机构应当予以更正的两种情形。
(2)异议登记
①异议登记,是事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利异议的登记。
鉴于更正程序较长以及与登记权利人之间的争议一时难以解决的情况,法律有必要建立异议登记制度,作为一种临时性的保护真正权利人的措施。
②异议登记的效力
异议登记的法律效力是,登记簿上所记载权利失去正确性推定的效力,,第三人也不得以登记的公信力按照登记的内容取得登记的不动产物权。
③异议登记效力的除斥期间。
④异议登记不当的法律后果。
  [预告登记]第二十条 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。
预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。
命题题眼
1、预告登记的含义
预告登记与终局登记相对应。终局登记又称本登记,是指直接使当事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记。在进行终局登记之后,当事人所要设立的物权即刻设立,所要变更、废止的物权即刻发生变更、废止的结果。终局登记是在当事人所需具备的实质要件(即有关当事人实体权利义务关系的要件)和形式要件(即不动产物权登记机关需要的申请程序条件)都已经具备时,登记机关按当事人意愿进行的登记。
   预告登记,是指为保全一项请求权而进行的不动产登记,该项请求权所要达到的目的,是在将来发生不动产物权变动。这种登记是不动产登记的特殊类型。其他的不动产登记都是对现实的不动产物权进行登记,而预告登记所登记的,不是不动产物权,而是目的在于将来发生不动产物权变动的请求权。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力,进行了预告登记的请求权,对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为,具有对抗的效力,这样,所登记的请求权就得到了保护。
2、预告登记的功能是限制房地产开发商等债务人处分其权利,即本条规定的“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”,以保障债权人将来实现其债权。比如,老百姓购买预售的住房,因为购房人在与开发商订立预售合同后,只享有合同法上的请求权,该项权利没有排他的效力,所以购房人无法防止开发商将房屋以更高的价格出卖给他人即“一房二卖”这种情况的发生,而只能在这种情况发生时主张开发商违约要求损害赔偿,而无法获得指定的房屋。在建立了预告登记制度的情况下,购房人如果将他的这一请求权进行预告登记,因为预告登记具有物权的排他效力,所以开发商违背预告登记内容的处分行为就不能发生法律效力。这些处分行为既包括一房二卖,也包括在已出售的房屋上设定抵押权等行为。这样,购房者将来肯定能够获得约定买卖的房屋。因此,预告登记对解决类似商品房预售中一房二卖这样一些敏感的社会问题有着特殊的作用。依照本条规定,预告登记不仅可以针对当事人签订买卖房屋协议的情况,还包括签订其他不动产物权协议的情况。
3、进行预告登记的适用范围和条件。
4、预告登记与终局登记的关系。根据本条第2款的规定,预告登记后,申请预告登记人必须在法律规定的期间内进行终局登记,否则预告登记失效。该期间为自债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内。《物权法》规定的是除斥期间。
  [登记错误的赔偿责任]第二十一条 当事人提供虚假材料申请登记,给他人造成损害的,应当承担赔偿责任。
因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。
命题题眼
实践中登记错误的发生主要有两种情况:一是登记机构工作人员疏忽、过失等原因造成错误;二是登记申请人等采取欺骗手段或者与登记机关的人员恶意串通造成错误。
本条第2款规定,因登记错误,给他人造成损害的,登记机构应当承担赔偿责任。这里造成登记错误的原因,既包括登记机构工作人员故意以及疏忽大意等过错,也包括当事人提供虚假材料欺骗登记机构等情形。登记错误的受害人处于相对弱势的地位,这样规定,是为了对受害人提供更加充分的保护。登记机构赔偿后,可以向造成登记错误的人追偿。
[登记收费]第二十二条 不动产登记费按件收取,不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定。
命题题眼
不动产登记费的收费标准是按件收取。
第二节 动产交付
[动产交付对物权变动的效力]第二十三条 动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。
命题题眼
1、动产物权以占有和交付为公示手段。占有主要在静态下,即在不发生物权变动的情况下发挥动产物权的公示作用;而交付主要是在动态下,即在发生物权变动的情况下发挥动产物权的公示作用。
2、交付的含义
物权法上所说的交付,指的是物的直接占有的转移,即一方按照法律行为要求,将物的直接占有移转给另一方的事实。
3、“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力”,指的是当事人通过合同约定转让动产所有权和设立动产质权两种情况。
4、本条规定的“法律另有规定的除外”主要指的是:第一,本节对动产物权的设立和转让的一些特殊情况。第二,本章第三节对主要是非依法律行为而发生的物权变动问题所作的规定。第三,本法担保物权编对动产抵押权和留置权的相关规定。
[船舶、航空器和机动车等物权的登记]第二十四条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。
命题题眼
民法学一般认为,船舶、飞行器和汽车因价值超过动产,在法律上被视为一种准不动产,其物权变动应当以登记为公示方法。但在登记的效力上不采用登记生效主义,而是采用了对抗主义,即把登记仅仅作为对抗善意第三人的条件,而不是物权变动的条件。所谓善意第三人,就是指不知道也不应当知道物权发生了变动的物权关系相对人。
[动产物权受让人先行占有]第二十五条 动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力。
命题题眼
1、观念交付的含义
交付通常指现实交付而言,即标的物占有的现实移转,但法律为顾及交易的便利,有时也以无须现实移转占有的“观念交付”替代现实交付。观念交付,是指法律允许当事人通过特别的约定,并不现实地交付动产,而采用一种变通的交付办法来代替现实交付。
    观念交付包括简易交付、指示交付和占有改定三种情形。本条规定的即是简易交付方式。
2、简易交付的含义
根据本条的规定,简易交付是指动产物权设立和转让前,动产的受让人已依法占有动产的,在形成物权变动的合意时,立刻发生物权变动的效果,交付视为已完成。例如,承租人或者借用人,依据租赁合同或者借用合同已经取得了动产的占有,而后又与动产的所有权人达成协议,购买该项动产或者在动产上设定质权,此时即无须进行现实的交付,在所有权移转或设定质权的合意形成时,在观念上交付视为已完成。也就是说,简易交付是双方当事人以动产物权变动的合意来代替对动产的现实交付。
3、简易交付的效力。我国《物权法》则特别强调了简易交付方式下动产物权变动的效力自法律行为生效时发生,而不是自协议或者合意达成之时。因为在只有合意或者协议的情形下,该合意或者协议不一定会生效。对于不生效的合意或者协议,自然不能发生物权变动的结果。根据本条的规定,动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力。注意这里是“法律行为生效时”而不是“法律行为成立时”。
[动产物权的指示交付]第二十六条 动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
命题题眼
本条主要规定了指示交付方式的效力。
1、指示交付的含义。
指示交付,又称返还请求权的让与,是指让与动产物权的时候,如果让与人的动产由第三人占有,让与人可以将其享有的对第三人的返还请求权让与给受让人,以代替现实交付。如,甲将自己的自行车出租给乙使用,租期一个月,租赁期未满之时,甲又将该自行车出售给丙,由于租期未满,自行车尚由乙合法使用,此时为使得丙享有对该自行车的所有权,甲应当将自己享有的针对乙的返还原物请求权转让给丙以代替现实交付。
又如,甲将某动产保管于乙的仓库,并持有提取该保管物的单据,后甲将该物出售于丙并与其达成移转所有权的合意,由于丙同样需要仓库存放该物,故甲直接将向乙要求返还保管物的请求权让与丙,并移交有关单据,从而替代标的物的现实交付,丙因此而取得标的物的所有权,并对乙享有返还请求权。
2、让与人所让与的返还请求权的性质
指示交付中要求第三人返还原物的请求权,既包括物权的返还请求权,也包括债权的返还请求权。
3、指示交付的效力
一般而言,在指示交付中,出让人转让的返还请求权应当是对特定的第三人的返还请求权,如果其物被他人占有以后,出让人不知道占有其动产的人是何人,因而不能对特定的占有人提出请求,当然也无法将此返还请求权转让给受让人。
[动产物权的占有改定]第二十七条 动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。
命题题眼
本条主要规定了占有改定交付方式的效力。
1、占有改定的含义
占有改定,是指出让人在让与动产物权后仍须占有标的物时,出让人可与受让人订立合同,使出让人继续占有标的物,而受让人则成为间接占有人,物权变动自该合同生效时发生效力。
2、直接占有与间接占有的区分
要准确地把握和理解占有改定的概念,有必要先对学理上间接占有的概念作一点了解。学理上,占有作为一种对物进行控制和管领的事实状态,可分为直接占有和间接占有。
(1)直接占有即是不通过他人媒介而能够对自己所有或他人之物进行直接控制和管领的事实状态,例如甲对手中自己所有的钢笔,商店对于店中存放待售的货物,承租人、受寄人等对于他人之物的直接控制和管领等。直接占有侧重的是物理意义上对物现实、直接地控制。
(2)间接占有,即因他人媒介的占有而对物享有间接的控制。间接占有的前提是间接占有人同媒介占有人(直接占有人)之间存在某种法律关系,例如承租人、受寄人或者基于其他类似的法律关系,对于他人之物为占有的称为直接占有,而该他人即出租人或者寄托人等称为间接占有。间接占有侧重在间接占有人通过与直接占有人的某种特定法律关系,而间接地对物进行控制和管领。本条所规定的占有改定即是出让人自己保留直接占有,而为受让人创设间接占有以代替现实交付的一种变通方法。
3、占有改定的效力及善意取得制度的适用
占有改定仅有当事人移转动产物权的合意和使买受人取得间接占有的合意,它不仅与现实交付不同,与同为观念交付的简易交付和指示交付也存在大的差别。占有改定情形下所有权的移转仅仅是通过当事人的合意在观念中完成的。无论约定采取何种形式,口头或者书面,都不具有可被人们察知的外观,人与物的事实控制和支配关系并未发生改变。而根据物权公示性的原则,物权的设立、变更、转让或者消灭应当以一定的可以从外部察知的方式表现出来,因此物权公示在不动产为登记,在动产为交付(占有转移)。而以占有改定取得的所有权移转,第三人无从察知物权的变动,所以对于因信赖出让人直接占有动产这一事实状态,而与之交易的第三人就必须通过善意取得制度加以保护。
例子:出让人甲将其电脑出售于乙并约定由甲继续租用,而后甲又将电脑出售于丙,并作相同约定由甲继续使用该电脑,那么丙能否主张善意取得的适用而取得电脑的所有权呢?有的意见认为占有改定不能适用善意取得,认为善意取得要件中的“交付”仅限于现实交付,并且该例中的乙和丙对于甲都寄予同样的信赖,应该同样对待。但我们认为该例中的丙可以主张善意取得的适用而取得电脑的所有权。理由如下:
首先,本法关于善意取得构成要件所规定的“已经交付给受让人”并不排除观念交付(简易交付、指示交付和占有改定)的适用;
其次,如果承认乙可通过占有改定的方式从甲处取得所有权,那么自无排除丙以同样方式取得所有权的理由;
最后,对于乙因信赖出让人甲而承担的风险,是自己选择的结果,完全符合私法意思自治的原则,并且如果要避免风险,乙完全可以要求现实交付。而丙对甲的信赖是不同的,丙信赖的是甲占有动产的外观,而善意取得制度所保护的正是第三人对于所有权外观的信赖,因此,只要丙具备了善意取得的各项要件,当然可以主张对电脑的所有权。
                         第三节 其他规定
  [基于公法行为导致的物权变动]第二十八条 因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
  [因继承或者受遗赠导致的物权变动]第二十九条 因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。
  [因事实行为而设立或者消灭物权]第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。
[非依法律行为享有的不动产物权变动]第三十一条 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。
命题题眼
本节的考点是:
1、物权的设立、变更、转让或者消灭,依其发生根据可以分为依法律行为而进行的物权变动,以及非依法律行为而发生的物权变动。
依法律行为进行的物权变动,是指以一方当事人的单方意思表示或双方(或者多方)当事人共同的意思表示为基础进行的物权变动。此种物权变动必须遵循物权公示的一般原则才能发生效力,例如甲将自有的私宅出售于乙,要想使私宅的所有权由甲移转至乙,双方必须去不动产登记机构办理变更登记,否则物权移转不生效力。
但本节第28、29、30条规定的三种情形都属于非依法律行为进行的物权变动,即物权的设立、变更、转让或者消灭,并非基于原权利人的意思表示,而是在无原权利人甚至法律有意识排除原权利人意思表示的情况下发生的物权变动,此种变动遵循的不是一般性的物权公示原则,而是法律的直接规定。
2、法院或者仲裁委员会的法律文书导致物权变动的生效时间:在法院的判决或者仲裁委员会的裁决生效时直接发生效力。
3、因继承或者受遗赠取得物权的,自继承或者受遗赠开始时发生效力。这里的“继承开始”就是“被继承人死亡”之时。这里的继承又可分为法定继承和遗嘱继承。
4、因事实行为而设立或者消灭物权,自事实行为成就时发生效力。
事实行为是指不以意思表示为要素的能够产生民事法律后果的法律事实。这一定义表明:首先,事实行为是人的行为,是人的一种有意识的活动,与自然事实有别;其次,事实行为是一种法律事实,即能够在人与人之间产生、变更或终止民事法律关系;再次,事实行为不以意思表示为要素,即行为人是否表达了某种心理状态,法律不予考虑,只要有某种事实行为存在,法律便直接赋予其法律效果。
因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。这里的“自事实行为成就时发生效力”,就是指房屋建成之时、衣服制成之时、书柜完成之时或者衣服被抛弃之时、书柜被烧毁之时,这些物的所有权或为设立或为消灭。这些因事实行为而导致的物权的设立或者消灭,自事实行为成就时发生效力,而不需要遵循一般的物权公示方法(不动产为登记,动产为交付)即生效力。如农民在宅基地上建造的住房,自建成之日起就取得该住房的所有权。但根据本法第30条的规定,此类合法建造的房屋,固然因建造完成而取得所有权,但如果按照法律规定应当办理登记而未登记的,所有权人其后的处分行为不发生物权效力。
5、考虑到对交易安全的保护,依照本法第28条至30条的规定享有的物权,处分该不动产物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。
注意第31条中仅仅规定了“处分不动产物权”时才受此限制,也就是说,处分动产权利不适用该条文。
强化模拟题
甲乙向法院诉请离婚,法院判决原甲的房屋归乙所有,但乙尚未去房产登记部门办理变更登记,此时乙将房屋转卖给丙,丙信赖乙出示的法院判决而与之交易。与此同时,甲将该房屋又转卖于丁,丁信赖的是登记簿上甲为所有权人的登记记录,并与甲办理过户登记。以下说法正确的是(   )。
A、根据善意取得制度,房屋的所有权由丁取得
B、乙将房屋处分给丙属于有权处分
C、丙只能要求乙负担违约责任
D、乙将房屋处分给丙的行为由于未经登记,该处分行为不发生所有权转移的效力
答案:ABCD。
                        第三章 物权的保护
  [物权保护的途径]第三十二条 物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。
  [物权确认请求权]第三十三条 因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。
  [返还原物请求权]第三十四条 无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。
  [排除妨害、消除危险请求权]第三十五条 妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
  [修理、重作、更换或者恢复原状请求权]第三十六条 造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。
  [损害赔偿和其他民事责任请求权]第三十七条 侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。
  [保护物权的责任形式]第三十八条 本章规定的物权保护方式,可以单独适用,也可以根据权利被侵害的情形合并适用。
侵害物权,除承担民事责任外,违反行政管理规定的,依法承担行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
命题题眼
本章的考点是:
1、物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。
2、物权确认请求权是物权保护请求权的一种。物权归属或者内容发生争议,物权人可以请求有关行政机关、人民法院等部门确认该物权的归属或者内容。
3、返还原物请求权
(1)物权人行使返还请求权的义务人。根据第34条的规定,物权人行使返还请求权的义务人,是无权占有不动产或者动产的任何人。如果无权占有人占有原物以后,又将该物转让给他人占有,则物权人既可请求无权占有人,也可以请求现在的占有人返还原物。
(2)物权人行使返还请求权,可以直接向无权占有人提出返还要求,也可以向司法机关提出。
4、排除妨害请求权和消除危险请求权是物权人针对占有妨害而享有的权利
(1)占有妨害的表现方式有一次性进行的妨害和持续不断进行的妨害。
(2)消除危险请求权或者排除妨害请求权的提起条件
当妨害已经发生,物权人即可以请求妨害人排除妨害,也可以请求法院责令妨害人排除妨害。当妨害虽然现时尚未发生,但有充分的事实证明他人的行为可能非法妨害物权人行使物权时,物权人可以请求该他人消除妨害发生的危险,也可以请求法院责令该他人消除危险。
(3)提出消除危险请求权或者排除妨害请求权的权利主体
直接占有物的所有人和直接占有物的用益物权人都可以提出。
5、物权人的损害赔偿请求权
物权人赔偿损失的请求可以单独提出,也可以在行使物上请求权时同时提出。而且,损害赔偿请求既可以由物的所有人提出,也可以由物的合法占有人提出。当物的损害赔偿由物的合法占有人提出时,其所受赔偿金在扣除自己应得部分后,其余部分应作为不当得利返还物的所有人。如,承运人在得到加害人对其货物所遭受的损害的全部赔偿后,他应将扣除运费后的余额返还货物的所有人。
6、民法对物权的保护方法主要有请求确认物权、请求消除危险、请求排除妨害、请求返还原物、请求赔偿损失等。赔礼道歉也是承担民事责任的一种方式。
上述保护物权的方式可以单独适用,也可以根据权利被侵害的情形合并适用。其中,在这些请求中,除请求确认物权必须以诉讼方式向法院或向有权确认物权的国家机关提出外,其余四种请求均既可以向侵权人提出,也可以由物权人以诉讼的方式向法院提出。
当这些请求以诉讼方式向法院提出时,分别为确认之诉、物权之诉、债权之诉。其中,请求确认物权属于确认之诉中的一种。请求消除危险、请求排除妨害和请求返还原物以回复物权为目的,属于给付之诉中的一类独立诉讼——物权之诉。请求赔偿损失属于给付之诉中的债权之诉。
                         第二编 所有权
                        第四章 一般规定
[所有权基本内容]第三十九条 所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。
相关规定
《民法通则》
第七十一条  财产所有权是指所有人依法对 自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。
命题题眼
1、所有权的内容
所有权是依照法律规定对属于自己所有的不动产或者动产占有、使用、收益和处分的权利。
(1)占有:对于财产的实际管领或控制。
(2)使用:按照物的性质对物加以使用以满足需要。对物的使用,可以不改变物的性质,也可以改变物的性质。
(3)收益:通过财产的占有、使用等方式取得的经济效益。
收益也包括孳息。孳息分为天然孳息和法定孳息。家畜生仔、果树结果等属于天然孳息;存款所得的利息、出租所得租金属于法定孳息。
孳息与原物分离,即可以产生独立的所有权。
(4)处分:财产所有人对其财产在事实上和法律上的最终处置。处分权一般由所有权人行使,但在某些情况下,非所有权人也可以有处分权,如运输的货物,如果发生紧急情况,承运人也可以依法进行处分。
2、所有权的特点
(1)完全性,或者称所有权为完全权。所有权作为一般的支配权,是用益物权、担保物权等他物权的源泉。与所有权不同,他物权仅在使用收益上于一定范围内有支配权。
(2)整体性或者称为单一性。所有权不是占有、使用、收益和处分等各项权能量的总和,而是对标的物有统一支配力,是整体的权利,不能在内容或者时间上加以分割。所有权人可以在其物上设定他物权,即使其物的占有、使用、收益、处分等权能分别归他人享有,但所有权人的所有权性质不受影响。
(3)永久性,其存在没有存续期间,不因时效而消灭。
强化模拟题
下列不属于收益行为的是(  )。
A、收取牛身体内部的牛黄       B、无花果树上摘得的无花果
C、职员领取的奖金             D、股民获取股息
答案:C。收益,就是收取物所派生的孳息,孳息包括:法定孳息和天然孳息。A 项表述属天然孳息,B项表述也属天然孽息,D项表述属法定孳息,故ABD三项表述均属于收益。C项表述中的奖金是基于劳动合同关系而不是基于财产而取得的物质利益,不是孳息, 因此不是收益。
[所有权人设定他物权]第四十条 所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。用益物权人、担保物权人行使权利,不得损害所有权人的权益。
命题题眼
所有权人的各项所有权权能可以与所有权相分离。用益物权与担保物权都是对他人的物享有的权利,因此都称为“他物权”,与此相对应,所有权称为“自物权”。
[国家专属所有权]第四十一条 法律规定专属于国家所有的不动产和动产,任何单位和个人不能取得所有权。
命题题眼
1、国家专有是指只能为国家所有而不能为任何其他人所拥有。国家专有的财产由于不能为他人所拥有,因此不能通过交换或者赠与等任何流通手段转移所有权,这与非专有的国家财产的性质不同。
专属于国家的动产或者不动产,其他人不能取得所有权。该规定属于禁止性规定。当事人取得专属于国家的财产的合同,根据《合同法》第52条第5项,因违反法律的禁止性规定而无效,不能发生取得国家专属所有权的效果。
对于专属于国家的财产,不适用本法关于善意取得的规定。
2、本条后段仅禁止取得国家专属所有权,并未禁止对国家专属所有权取得其他财产权利,例如建设用地使用权等。
3、国家专有的财产包括但不限于:国有土地;海域;水流;矿产资源;野生动物资源;无线电频谱资源等。
  [征收]第四十二条 为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
  征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。
  征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。
任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。
命题题眼
1、征收是国家以行政权取得集体、单位和个人的财产所有权的行为。征收的主体是国家,通常是政府部门。征收属于政府行使行政权,属于行政关系,不属于民事关系,但由于征收是所有权丧失的一种方式,是对所有权的限制,同时又是国家取得所有权的一种方式,因此民法通常都从这一民事角度对征收作原则规定。
2、征收的条件
(1)为了公共利益的需要。法律没有对公共利益的含义作出明确界定。
(2)依照法律规定的权限和程序。
(3)征收人:国家。
(4)征收标的:根据第1款规定,征收标的限于“集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”,可见征收标的为不动产,动产不能成为征收的对象。
3、征收补偿的规定。
  [保护耕地、禁止违法征地]第四十三条 国家对耕地实行特殊保护,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。
[征用]第四十四条 因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。
命题题眼
1、征用是国家强制使用单位、个人的财产。
征用行为属于行政行为,除在权限和程序上符合照法律规定外,还应当符合特定目的。本条规定的特定目的是“因抢险、救灾等紧急需要”,即事关公共利益且情势紧急,来不及协商借用。
2、征用与征收
(1)国家以行政权命令征用财产,被征用的单位、个人必须服从,这一点与征收相同。
(2)征收是剥夺所有权,征用只是在紧急情况下强制使用单位、个人的财产,紧急情况结束后被征用的财产要返还给被征用的单位、个人,因此征用与征收有所不同。
(3)征收限于不动产,本条规定的征用的财产包括不动产和动产。
第五章 国家所有权和集体所有权、私人所有权
  [国家所有权]第四十五条 法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。
  国有财产由国务院代表国家行使所有权;法律另有规定的,依照其规定。
  [矿藏、水流、海域国家专有]第四十六条 矿藏、水流、海域属于国家所有。
  [土地国家所有权]第四十七条 城市的土地,属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,属于国家所有。
  [自然资源国家所有权]第四十八条 森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外。
[野生动植物资源所有权]第四十九条 法律规定属于国家所有的野生动植物资源,属于国家所有。
  [无线电频谱资源国家所有权]第五十条 无线电频谱资源属于国家所有。
  [文物国家所有权]第五十一条 法律规定属于国家所有的文物,属于国家所有。
  [基础设施国家所有权]第五十二条 国防资产属于国家所有。
  铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。
  [国家机关财产权利]第五十三条 国家机关对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。
  [国家举办的事业单位的财产权利]第五十四条 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。
  [国有出资的企业出资人制度]第五十五条 国家出资的企业,由国务院、地方人民政府依照法律、行政法规规定分别代表国家履行出资人职责,享有出资人权益。
  [国有财产保护]第五十六条 国家所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。
  [国有财产管理法律责任]第五十七条 履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员,应当依法加强对国有财产的管理、监督,促进国有财产保值增值,防止国有财产损失;滥用职权,玩忽职守,造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。
  违反国有财产管理规定,在企业改制、合并分立、关联交易等过程中,低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的,应当依法承担法律责任。
相关规定
《宪法》
第九条 矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。
国家保障自然资源的合理利用,保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。
第十条  城市的土地属于国家所有。
  农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。
  国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。
  任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。
  一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。
第十二条  社会主义的公共财产神圣不可侵犯。
国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。
《民法通则》
第七十三条  国家财产属于全民所有。
国家财产神圣不可侵犯,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。
命题题眼
上述法条规定了国家所有权,不是司法考试的重点,一般掌握。
1、国家所有权不限于专属于国家所有的财产。属于国家所有的财产,除法律明确规定专属于国家所有者外,还有国家基于各种法律事实而取得的财产,例如国家基于法律行为而取得非专属于国家的财产的所有权。
2、国家所有财产的范围
(1)所有权专属于国家的财产
矿藏、水流、海域、城市的土地、无线电频谱资源、国防资产、野生动物资源专属于国家所有,其他人不能取得其所有权。
(2)法律规定属于国家所有的财产
这些财产不一定都属于国家所有,而是依照法律规定为国家所有的才属于国家所有。主要包括以下情形:
①法律规定属于国家所有的野生植物资源,属于国家所有。
②法律规定属于国家所有的文物,属于国家所有。
文物所有权并不必然属于国家所有,只有法律规定属于国家所有的文物,其所有权才属于国家。文物的所有者可以是各类民事主体,民事主体可以按照法律规定享有对文物的所有权。
③法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,属于国家所有。
④森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外。
⑤铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施,依照法律规定为国家所有的,属于国家所有。
(3)土地国家所有权
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第2条规定,下列土地属于国家所有:
①城市市区的土地;
②农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国有的土地;
③国家依法征用的土地;
④依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地;
⑤农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地;
⑥因国家组织移民、自然灾害等原因,农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。
(4)自然资源所有权原则上属于国家所有,例外属于集体所有。
3、国家机关对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。
国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产,享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定收益、处分的权利。
 [集体财产范围]第五十八条 集体所有的不动产和动产包括:
  (一)法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂;
  (二)集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施;
  (三)集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施;
  (四)集体所有的其他不动产和动产。
  [农民集体所有财产归属以及重大事项集体决定]第五十九条 农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有。
  下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定:
  (一)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包;
  (二)个别土地承包经营权人之间承包地的调整;
  (三)土地补偿费等费用的使用、分配办法;
  (四)集体出资的企业的所有权变动等事项;
  (五)法律规定的其他事项。
  [自然资源的集体所有权]第六十条 对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等,依照下列规定行使所有权:
  (一)属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;
  (二)分别属于村内两个以上农民集体所有的,由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权;
  (三)属于乡镇农民集体所有的,由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。
  [城镇集体所有权归属]第六十一条 城镇集体所有的不动产和动产,依照法律、行政法规的规定由本集体享有占有、使用、收益和处分的权利。
  [集体财产状况公布的义务]第六十二条 集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。
  [集体财产受法律保护和集体成员撤销权]第六十三条 集体所有的财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。
集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。
相关规定
《民法通则》
第七十四条   劳动群众集体组织的财产属于劳动 群众集体所有,包括:
 (一)法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等;
 (二)集体经济组织的财产;
 (三)集体所有的建筑物、水库、农田水利设施和教育、科学、文化、卫生、体育等设施;
 (四)集体所有的其他财产。
集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有,由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的,可以属于乡(镇) 农民集体所有。
集体所有的财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。
《民通意见》
95、公民和集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、土地、山岭、草 原、 荒地、滩涂、水面等承包经营的权利和义务,按承包合同的规定处理。承包人未经发包人同意擅自转包或者转让的无效。
96、因土地、山岭、森林、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源的所有权或使用权发 生权属争议的,应当由有关行政部门处理。对行政处理不服的,当事人可以依据有关法律和行政法规的规定,向人民法院提起诉讼;因侵权纠纷起诉的,人民法院可以直接受理。
命题题眼
上述法条规定了集体所有权,一般掌握。
1、集体所有的不动产和动产的范围。
2、关于集体所有的土地,有两点需要注意:
(1)集体所有的土地的所有者只有农民集体,城镇集体没有土地的所有权。
(2)集体所有的土地主要包括耕地,也包括宅基地和自留地、自留山。
3、第59条规定的农民集体所有财产归属以及重大事项集体决定的规定
(1)农民集体所有的特征就是集体财产集体所有、集体事务集体管理、集体利益集体分享。只有本集体的成员才能享有这些权利。
农村集体成员有两个特征:一是平等性,即不分加入集体时间长短,不分出生先后,不分贡献大小,不分有无财产投入等,其成员资格都一律平等。二是地域性和身份性。
因下列情形,丧失农村集体成员资格:一是死亡,包括自然死亡和宣告死亡。二是因婚姻、收养关系以及因法律或政策的规定迁出本农村集体而丧失。如出嫁城里,取得城市户籍而丧失原集体经济组织成员资格。又如因被录用为国家公务员;全家户口迁入设区的市而丧失原集体成员资格。三是因国家整体征收农民集体土地或者整体移民搬迁等原因,原集体失去继续存在的条件而终止,其成员资格亦当然丧失。
农民只能在一个农民集体内享有成员权利,不能同时享有两个或者多个集体成员权利。
(2)须经集体成员决定的具体事项范围。
4、第60条规定的对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等,由谁来代表农民集体行使所有权的规定。
所谓“代表集体”,是指行使所有权的效果归属于集体。所谓“行使所有权”,是指根据成员自治的决定对外行为。相关事项仍然应当由集体成员决定,而不是由所谓“代表”决定。
5、注意:农村集体经济组织、村委会和村民小组不是集体财产的所有人,只是依法代表集体行使所有权,并且向所属集体负责,接受其监督。
6、根据第62条的规定,集体财产状况公布义务的义务人为集体经济组织或者村民委员会、村民小组等集体财产的经营管理人。
集体成员对于集体经济组织或者村民委员会、村民小组不履行该项义务或者履行义务不符合法律、行政法规以及章程、村规民约的规定,可以直接诉请法院判令按照规定或者约定履行义务。
7、第63条第2款规定的集体成员诉权
关于集体成员诉权,主要有以下几个内容:
(1)每个集体经济组织成员都可以针对集体经济组织(或者村民委员会)及其负责人做出的损害其权益决定,向人民法院请求撤销该决定。这里的集体经济组织不仅包括农村集体经济组织,也包括城镇集体经济组织。
(2)提起诉讼的事由,是集体经济组织、村民委员会及其负责人做出的决定,侵害了该集体成员的合法财产权益。
(3)提起诉讼的时间,本条没有明确限制。根据民法通则的规定,除法律另有规定外。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。
    [私人所有权]第六十四条 私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。
  [私人合法权益受保护]第六十五条 私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。
  国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。
[私有财产保护]第六十六条 私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。
相关规定
《民法通则》
第七十五条  公民的个人财产,包括公民的合 法收入、房屋、储蓄、生活 用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。
公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。
  [企业出资人权利]第六十七条 国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产,投到企业的,由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务。
  [法人财产权]第六十八条 企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。
  企业法人以外的法人,对其不动产和动产的权利,适用有关法律、行政法规以及章程的规定。
  [保护社会团体财产]第六十九条 社会团体依法所有的不动产和动产,受法律保护。
                    第六章 业主的建筑物区分所有权
  [建筑物区分所有权]第七十条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
  [业主对专有部分行使所有权]第七十一条 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。
  [业主对专有部分以外的共有部分权利义务]第七十二条 业主对建筑物专有部分以外的共有部分,享有权利,承担义务;不得以放弃权利不履行义务。
  业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。
  [建筑区划内的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房的归属]第七十三条 建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。
  [车位、车库]第七十四条 建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。
  建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。
占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。
命题题眼
上述法条的考点是:
1、业主,是指房屋所有权人。房屋承租人、占有人不属于本章所谓的“业主”。
2、房地产管理中,涉及建筑物区分所有的情形,通常称为异产毗连房屋,即结构相连或者具有共有、共用比例和附属建筑,而为不同所有人所有的房屋。
3、业主权利
    业主的建筑物区分所有权分为专有权、共有权和成员权三部分。
(1)专有权,是指业主对建筑物内房屋的专有部分享有所有权。专有权以专有部分为独立的物权标的。建筑物内房屋的专有部分,是指在构造上能够明确区分,具有排他性且可独立使用的建筑物部分。
业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。但业主行使专有部分所有权时,不得危及建筑物的安全,不得损害其他业主的合法权益。例如,业主在对专有部分装修时,不得拆除房屋内的承重墙,不得在专有部分内储藏、存放易燃易爆危险等物品,危及整个建筑物的安全,损害其他业主的合法权益。
(2)共有权,是指业主对建筑物内房屋的专有部分以外的部分享有的共有权。也就是对共有部分享有占有、使用、收益或者处分的权利。但是,如何行使占有、使用、收益或者处分的权利,还要依据物权法及相关法律、法规和建筑区划管理规约的规定。
属于业主共有的部分包括:
①建筑物内的走廊、楼梯、过道、电梯、外墙面、水箱、水电气管线等部分。
②建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。
③建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。绿地、道路归业主所有,不是说绿地、道路的土地所有权归业主所有,而是说绿地、道路作为土地上的附着物归业主所有。
④建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。
⑤占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有。
(3)成员权。业主对建筑物专有部分和共有部分享有所有权,为了共同管理建筑物,业主需要以业主共同体的形式共同作出决定,因此业主享有成员权。本法规定,业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。业主可以设立业主大会,选举业主委员会,制定或者修改业主大会议事规则和建筑物及其附属设施的管理规约,选举业主委员会和更换业主委员会成员,选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人,筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金,改建和重建建筑物及其附属设施等。业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放大气污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。
4、业主对专有部分以外的共有部分享有共有权,对共有部分共负义务。业主对共有部分如何承担义务,要依据物权法及相关法律、法规和建筑区划管理规约的规定。
业主对专有部分以外的共有部分不仅享有共有的权利,还享有共同管理的权利,有权对共用部位与公用设备设施的使用、收益、维护等事项行使管理的权利,同时对共有部分的管理也负有相应的义务。
业主不得以放弃权利为由不履行义务。例如,业主不得以不使用电梯为由,不交纳电梯维修费用;在集中供暖的情况下,不得以冬季不在此住宅居住为由,不交纳暖气费用。
5、业主的建筑物区分所有权是一个集合权,包括对专有部分享有的所有权、对建筑区划内的共有部分享有的共有权和共同管理的权利,这三种权利具有不可分离性。在这三种权利中,业主对专有部分的所有权占主导地位,是业主对专有部分以外的共有部分享有共有权以及对共有部分享有共同管理权的前提与基础。没有业主对专有部分的所有权,就无法产生业主对专有部分以外共有部分的共有权,以及对共有部分的共同管理的权利。因此,第72条规定,业主转让建筑物内的住宅、经营性用房,其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。这属于强制性的规定,当事人即使未做约定,同样发生效力。如果作了相反的约定,则无效。
6、车位、车库
(1)归属
①建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库的归属,由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。而不是象绿地、道路等一般归业主共有。
②占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位,属于业主共有,任何业主都有占有、使用、收益和处分的权利,其具体使用方案可以由共有权人共同决定。
(2)建筑区划内,规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。
  [业主大会、业主委员会的设立]第七十五条 业主可以设立业主大会,选举业主委员会。
  地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。
  [业主决定建筑区划内重大事项及表决权]第七十六条 下列事项由业主共同决定:
  (一)制定和修改业主大会议事规则;
  (二)制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;
  (三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;
  (四)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;
  (五)筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;
  (六)改建、重建建筑物及其附属设施;
  (七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
  决定前款第五项和第六项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
  [将住宅改变为经营性用房]第七十七条 业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。
  [业主大会、业主委员会决定的效力]第七十八条 业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有约束力。
  业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。
  [建筑物及其附属设施的维修基金的归属、用途以及筹集与使用]第七十九条 建筑物及其附属设施的维修资金,属于业主共有。经业主共同决定,可以用于电梯、水箱等共有部分的维修。维修资金的筹集、使用情况应当公布。
  [建筑物及其附属设施费用分摊、收益分配]第八十条 建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。
  [建筑物及其附属设施管理]第八十一条 业主可以自行管理建筑物及其附属设施,也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。
  对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。
  [物业服务企业或者其他管理人与业主关系]第八十二条 物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,并接受业主的监督。
  [业主有关义务以及制止损害他人合法权益行为的权利]第八十三条 业主应当遵守法律、法规以及管理规约。
业主大会和业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为,可以依法向人民法院提起诉讼。
命题题眼
上述法条的主要考点是:
1、业主大会、业主委员会
(1)业主是建筑区划内的主人。业主大会是业主的自治组织,是基于业主的建筑物区分所有权的行使产生的,由全体业主组成,是建筑区划内建筑物及其附属设施的管理机构。因此,只要是建筑区划内的业主,就有权参加业主大会。
业主可以选举业主委员会。业主委员会是本建筑物或者建筑区划内所有建筑物的业主大会的执行机构,按照业主大会的决定履行管理的职责。
(2)业主大会不具有法人条件,是非法人团体,不具有权利能力,并非民事主体,它所实施的法律行为系业主所为的行为,由业主承受法律效果。
(3)业主大会是业主的自治性组织,业主委员会是业主大会的执行机构,业主大会或者业主委员会享有的权利、承担的义务都要落在业主身上,物权法没有赋予业主大会或者业主委员会提起诉讼、申请仲裁的权利。对侵害业主共同权益的纠纷,可以通过民事诉讼法规定,推选代表人进行诉讼。
(4)地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。注意,地方人民政府有关部门与业主大会和业主委员会之间不是领导关系,地方人民政府有关部门也不能直接设立业主大会和业主委员会。
2、第76条对业主共同决定事项及相关事项议决通过的规定是司法考试的重点。
3、第77条将住宅改变为经营性用房的规定
物权法未绝对禁止业主将住宅改为经营性用房,业主欲将住宅改为经营性用房的,需要遵守法律、法规和管理规约的要求,除此之外,还应当经有利害关系的业主同意。所谓有利害关系的业主,是指房屋改变用途将影响其权利和合法利益的业主,通常包括但不限于相邻业主。                     
4、业主大会、业主委员会决定的效力及其撤销
(1)业主大会或者业主委员会作为自我管理的权力机关和执行机关,其做出的决定,对业主应当具有约束力。
对业主具有约束力的业主大会或者业主委员会的决定,必须是依法设立的业主大会、业主委员会做出的,必须是业主大会、业主委员会依据法定程序做出的,必须是符合法律、法规及规章,不违背社会道德,不损害国家、公共和他人利益的决定,上述三点必须同时具备,否则业主大会、业主委员会的决定对业主没有约束力。
业主大会、业主委员会乃是为管理与建筑物管理有关事项而成立的团体,其所做决定应当与建筑物管理相关。业主大会、业主委员会所做决定与建筑物管理无关者,对业主无拘束力。
(2)业主大会或者业主委员会做出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。业主在具体行使这一权利时,还要依据民法通则、民事诉讼法等法律的规定。
5、建筑物及其附属设施的维修基金的归属、用途以及筹集与使用
(1)建筑物及其附属设施的维修资金属于业主共有。维修资金的使用应当经业主共同决定。至于业主如何决定维修资金的使用,要依据物权法第76条作出决定。
(2)维修资金的用途:用于业主专有部分以外的共用部分的维修,包括但不限于电梯、水箱等共有部分的维修。
(3)维修资金的筹集、使用情况应当予以公布。
6、建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配的原则是约定优先,否则以专有面积所占比例为准。
所谓约定优先,是指业主对建筑物共有部分及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项有约定的,按照约定处理。约定可以表现为业主公约、管理规约等,也可以表现为其他的业主大会决定。
7、建筑物及其附属设施管理,即物业管理
(1)物业管理一般有两种形式:①业主自行管理;②业主委托他人管理。
(2)业主可以通过物业服务合同,委托物业服务企业或者其他管理人管理。物业服务合同中,委托人是业主,受托人是物业管理人。业主大会或者业主委员会签订合同,其行为效果由业主承担,委托人是业主,受托人是物业管理人。
(3)对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人,业主有权依法更换。
8、对损害他人合法权益行为法律责任的追究
对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,第83条规定了以下几种途径:
(1)业主大会、业主委员会依照法律、法规以及管理规约的规定,要求其停止侵害、消除危险、排除妨碍、赔偿损失。注意,业主大会、业主委员会不能以自己的名义提起诉讼。
(2)受到侵害的业主个人依据民事诉讼法等法律的规定,向人民法院提起诉讼。
(3)共同受到侵害的业主,推选代表人,依据民事诉讼法等法律的规定,向人民法院提起诉讼。
第七章 相邻关系
  [处理相邻关系的原则]第八十四条 不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,正确处理相邻关系。
  [处理相邻关系的依据]第八十五条 法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。
  [用水、排水的相邻关系]第八十六条 不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。
  对自然流水的利用,应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放,应当尊重自然流向。
  [相邻关系中的通行权]第八十七条 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的,应当提供必要的便利。
  [利用相邻土地]第八十八条 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的,该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。
  [通风、采光和日照]第八十九条 建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。
  [相邻不动产之间排放有害物质]第九十条 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。
  [维护相邻不动产安全]第九十一条 不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等,不得危及相邻不动产的安全。
[使用相邻不动产时避免造成损害]第九十二条 不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的,应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害;造成损害的,应当给予赔偿。
相关规定
《民法通则》
第八十三条  不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。
《民通意见》
98、一方擅自堵截或者独占自然流水,影响他方正常生产生活的,他方有权请求排除妨碍;造成他方损失的,应负赔偿责任。
99、相邻一方必须使用另一方的土地排水的,应当予以准许;但应在必要限度内使用并采取适当的保护措施排水,如仍造成损失的,由受益人合理补偿。
相邻一方可以采取其他合理的措施排水而未采取,向他方土地排水毁损或者可能毁损他方财产,他方要求致害人停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失的,应当予以支持。
100、一方必须在相邻一方使用的土地上通行的,应当予以准许;因此造成损失的,应当给予适当补偿。
101、对于一方所有的或者使用的建筑物范围内历史形成的必经通道,所有权人或者使用 权人不得堵塞。因堵塞影响他人生产、生活,他人要求排除妨碍或者恢复原状的,应当予以 支持。但有条件另开通道的,也可以另开通道。
102、处理相邻房屋滴水纠纷时,对有过错的一方造成他方损害的,应当责令其排除妨碍,赔偿损失。
103、相邻一方在自己使用的土地上挖水沟、水池、地窖等或者种植的竹木根枝伸延,危 及另一方建筑物的安全和正常使用的,应当分别情况,责令其消除危险,恢复原状,赔偿损 失。
命题题眼
本章的主要考点是:
1、相邻关系的认定
(1)相邻关系是指两个以上相互毗邻的不动产所有人,在行使所有权时,因相邻各方给予便利或者接受限制而发生的权利义务关系。相邻关系不是一种单独的物权,而是所有权的延伸和扩展,是所有权权能的体现。
(2)相邻关系的内容
一是体现在不动产权利人对相邻不动产权利人的避免妨害之注意义务;二是体现在不动产权利人在非使用邻地就不能对自己的不动产进行正常使用时,有权在对邻地损害最小的范围内使用邻地,邻地权利人不能阻拦。
(3)相邻关系和地役权的区别
地役权是指土地所有权人使用别人土地的权利。地役权发生在两个不同归属的土地之间。为他人利用而提供便利的土地叫供役地,接受便利而得以使用或者经营的土地叫需役地。所以,地役权是存在于他人土地之上的物权,属于他物权。
相邻关系和地役权的区别主要体现在:
①两者的设立方式不同。相邻关系是法定的,而地役权通常是由当事人各方通过合同设立的。
②性质不同。相邻关系是法律上对土地间利用关系的一种最小限度的调节。它不是一项独立的民事权利,更不是独立的他物权,属于所有权的内容。而地役权的主要功能在于弥补相邻权的不足,在相邻权得不到调节时,可通过约定加以弥补。地役权不仅是一项独立的民事权利,而且还是一种独立物权形式,为用益物权的一种。
③两者受到损害后的救济请求权不同。相邻关系受到侵害后,一般提起所有权的行使受到妨害之诉。地役权受到损害之后,受害人可以直接提起地役权受损害的请求之诉。
④两者提供便利的内容不同
相邻关系具备“必需”性,即不动产权利人必须借助相邻不动产,才能对自己的不动产正常使用,因此,他有权要求相邻的不动产一方提供必要的便利。例如甲承包的土地不能直接通到公路,甲要到自己的土地上进行耕作或运输种子、化肥、农作物等,必须要经过乙的承包地才能到达公路。按照相邻关系的规定,甲有权通行于乙的土地,乙无权阻拦。地役权则是不动产的权利人之间,就一方使用另一方的不动产签订许可使用的合同。因此,地役权的设立是为了使所有权人的权利得到更好的行使,是一个比较高的标准。而相邻关系的规定是为了维持生产、生活的必备条件,对他们的各自权利给予一定限制,这是为了达到权利正常使用的最低标准。
2000年卷二46题:在下列民事纠纷中,哪些应按相邻关系处理?
  A、甲在乙的房屋后挖菜窖,造成乙的房屋基础下沉,墙体裂缝,引起纠纷 
  B、甲村为了取水浇地,在乙、丙、丁村的土地上修建引水渠,引起纠纷
  C、甲新建的房屋滴水滴在乙的房屋上,引起纠纷
  D、甲村在河流上流修建拦河坝,使乙村用水量骤减,引起纠纷
  答案:ABCD。
2、“不动产的相邻权利人”的范围
(1)相邻的不动产不仅指土地,也包括附着于土地的建筑物。
(2)不动产的相邻关系一般指相互毗邻的不动产权利人之间的关系,但也并不尽然。例如河流上游的权利人排水需要流经下游的土地,当事人之间尽管土地并不相互毗邻,但行使权利是相互邻接的。
(3)相邻的不动产权利人,不仅包括不动产的所有人,而且包括不动产的用益物权人和占有人。
3、相邻关系的类型及具体内容
(1)用水、排水相邻关系:第86条的规定。
相邻不动产权利人一方在必须使用另一方的土地排水的情形可以使用另一方的土地排水,但应在必要限度内使用并采取适当的保护措施排水,如仍造成损失的,由受益人合理补偿。如果相邻一方可以采取其他合理的措施排水而未采取,向他方土地排水毁损或者可能毁损他方财产,他方有权要求致害人停止侵害、消除危险,恢复原状、赔偿损失。
(2)相邻关系中的通行权:第87条的规定。
(3)施工相邻关系:第88条的规定。
施工相邻关系,是指因建造、修缮建筑物以及铺设管线、电缆、水管、暖气和煤气等管线的情形所涉及的相邻关系。
施工相邻关系中,施工人可以利用相邻的不动产,包括土地和建筑物,相邻不动产权利人应当提供必要的便利。例如,容忍邻人临时占用自己占有的土地、房屋等不动产,允许其管线通过等。
(4)通风、采光和日照的相邻关系:第89条的规定。
(5)相邻不动产之间排放、施放有害物质:第90条的规定。
不动产权利人弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质符合国家规定者,相邻不动产权利人应当容忍;不符合国家规定的,相邻不动产权利人可以请求停止侵害、排除妨害和赔偿损失。
(6)维护相邻不动产安全:第91条的规定。
“不得危及相邻不动产的安全”主要包括以下几个方面:
①在自己的土地上开挖地基时,要注意避免使相邻土地的地基发生动摇或动摇之危险,致使相邻土地上的建筑物受到损害。
②在与相邻不动产的疆界线附近处埋设水管时,要预防土沙崩溃、水或污水渗漏到相邻不动产。
③不动产权利人在自己的土地范围内种植的竹木根枝伸延,危及另一方建筑物的安全和正常使用时,应当消除危险,恢复原状,赔偿损失。
④不动产权利人在相邻土地上的建筑物有倒塌的危险从而危及自己土地及建筑物安全时,有权要求相邻不动产权利人消除危险。
(7)在使用相邻不动产时避免造成损害:第92条的规定。
不动产权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则,为相邻不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等而使用自己的不动产负容忍义务,即提供必要的便利。但从使用一方来讲,在行使相邻权的同时,也要负尽量避免对被使用的相邻不动产的权利人造成损害的义务,在无法避免造成损害的情况下,要给予补偿,这也是公平合理原则的体现。
2005年试卷三单选3题:甲、乙、丙依次比邻而居。甲为修房向乙提出在其院内堆放建材,乙不允。甲遂向丙提出在其院内堆放,丙要求甲付费200元,并提出不得超过20天,甲同意。修房过程中,甲搬运建材须从乙家门前经过,乙予以阻拦。对此,下列哪一种说法不正确?
   A.乙无权拒绝甲在其院内堆放建材
   B.乙无权阻拦甲经其门前搬运建材
   C.甲应依约定向丙支付占地费
   D.若建材堆放时间超过20天,丙有权要求甲清理现场
   答案:A只有在甲确有在乙的院内堆放建材的必要,否则不能完成房屋的修缮时,甲才有权依据相邻关系使用乙的土地。但本题中,这种必要性并不存在,甲不得依据相邻关系利用乙的土地,乙可以拒绝这项要求。所以,A的说法错误,为应选项。
乙仅对其院内的土地享有使用权,对其家门前的土地既没有所有权,也没有使用权,自然不能阻拦甲经其门前搬运建材。即使乙对其门前土地享有使用权,甲因搬运建材须从乙家门前经过,也依法享有相邻通行权。B是正确的。
甲、丙二人之间订立了一个关于土地占用的有效合同。基于这个合同,甲应依约定向丙支付占地费。所以,选项C的说法是正确的。
《民通意见》第97条规定:“相邻一方因施工临时占用他方使用的土地,占用的一方如未按照双方约定的范围、用途和期限使用的,应当责令其及时清理现场,排除妨碍,恢复原状,赔偿损失。”如果建材堆放时间超过了甲和丙所约定的20天,丙有权要求甲清理现场。所以,选项D的说法是正确的。
4、《民通意见》关于相邻关系的规定由于不与物权法相冲突,所以仍然可以适用。
强化模拟题
1、甲乙共用一小河灌溉,某年大旱,甲在上游修筑了一条水坝,使下游乙的灌溉用水减少。甲乙发生冲突,对其纠纷解决办法,下列说法不正确的是 (   )。
A、乙可以请求甲拆除水坝
B、甲应向乙支付适当赔偿
C、甲乙应当共同协商,合理分配用水
D、甲未断绝水流,故乙无权请求甲拆除水坝
答案:D。甲乙构成相邻关系,一方改变水的流量,他方可请求拆除水坝,也可通过适当赔偿的方式解决。
2、某甲承包的红薯地与某乙承包的高粱地相邻。某日,某乙在其高粱地中喷洒除草剂。不巧当时正在刮风,某甲的红薯地正好处于下风向。某甲就向某乙提出暂时停止喷洒除草剂的要求,因为其除草剂经风吹后,会进入红薯地,对正在生长的红薯苗十分不利。某乙未同意某甲的要求,仍然喷洒。后某甲的红薯苗果然受到损害,造成损失1000余元。在下列说法,正确的是(    )。
A.某乙的行为侵犯了某甲的相邻权
B.某乙的行为不承担侵权赔偿责任,因其系不可抗力所致
C.某乙应当赔偿某甲的损失
D.某甲的损失应由二人公平分担
答案:C。由于某甲已经事先告知,所以,不属于不可抗力。某乙的行为属于普通侵犯财产权的行为,而不是侵犯相邻权的行为。
3、甲经营5亩鱼塘,乙毗邻的菜地种植大棚蔬菜,鱼塘排水必流经乙菜地的边界,下列说法符合法律规定的有哪几项?
A、乙有权拒绝甲从其菜地边界排水
B.若乙同意甲排水,则甲应当开凿排水沟,保持排水沟通畅,并注意控制排水量和流速,同时也应设置保护措施
C.乙无权拒绝甲从其菜地边界排水
D.甲采取相应排水保护措施,仍然造成了乙的损失,因甲主观上没有过失,乙不应请求甲补偿
答案:BC。
第八章 共有
  [共有概念和共有形式]第九十三条 不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。
  [按份共有]第九十四条 按份共有人对共有的不动产或者动产按照其份额享有所有权。
  [共同共有]第九十五条 共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。
  [共有物管理]第九十六条 共有人按照约定管理共有的不动产或者动产;没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务。
  [共有物处分或者重大修缮]第九十七条 处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。
  [共有物管理费用负担]第九十八条 对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,按份共有人按照其份额负担,共同共有人共同负担。
  [共有财产分割原则]第九十九条 共有人约定不得分割共有的不动产或者动产,以维持共有关系的,应当按照约定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的,应当给予赔偿。
  [共有物分割方式]第一百条 共有人可以协商确定分割方式。达不成协议,共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的,应当对实物予以分割;难以分割或者因分割会减损价值的,应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。
  共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的,其他共有人应当分担损失。
  [共有人的优先购买权]第一百零一条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。
  [因共有财产产生的债权债务关系的对外以及对内效力]第一百零二条 因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。
  [共有关系不明时对共有关系性质推定]第一百零三条 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有,或者约定不明确的,除共有人具有家庭关系等外,视为按份共有。
  [按份共有人份额不明时份额的确定原则]第一百零四条 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。
[用益物权和担保物权的准共有]第一百零五条 两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的,参照本章规定。
相关规定
《民法通则》
第七十八条  财产可以由两个以上的公民、法人共有。
共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额,对共有财产分享权利,分担义务。共同共有人对共有财产享有权利,承担义务。
按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人 在同等条件下,有优先购买的权利。
《民通意见》
88、对于共有财产,部分共有人主张按份共有,部分共有人主张共同共有,如果不能证明财产是按份共有的,应当认定为共同共有。
89、共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同义务。在共同共有关系存续期间, 部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当 维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。
90、在共同共有关系终止时,对共有财产的分割,有协议的,按协议处理;没有协议的, 应当根据等分原则处理,并且考虑共有人对共有财产的贡献大小,适当照顾共有人生产、生 活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产,应当根据婚姻法的有关规定处理。
91、共有财产是特定物,而且不能分割或者分割有损其价值的,可以折价处理。
92、共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用,其他原共有人主张优先购买权的 ,应当予以支持。
《合同法》
第三百二十六条【职务技术成果的经济权属】职务技术成果的使用权、转让权 属于法人或者其他组织的,法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或 者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例,对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果 时,职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。
第三百三十九条 【技术成果的归属】委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的,委托人可以免费实施该专利。  
研究开发人转让专利申请权 的,委托人享有以同等条件优先受让的权利。  
第三百四十条 【合作开发技术成果的归属】合作开发完成的发明 创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利。
合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的,放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。
《合伙企业法》
    第二十三条[优先购买权]合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的,在同等条件下,其他合伙人有优先购买权;但是,合伙协议另有约定的除外。
    第四十二条[以合伙企业中的财产份额偿还债务]合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的,该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。
人民法院强制执行合伙人的财产份额时,应当通知全体合伙人,其他合伙人有优先购买权;其他合伙人未购买,又不同意将该财产份额转让给他人的,依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算,或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。
第七十四条[有限合伙人以合伙企业中的财产份额偿还债务]有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的,该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。
人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时,应当通知全体合伙人。在同等条件下,其他合伙人有优先购买权。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第七条  拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议,明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置,如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人,被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的,应予支持。
命题题眼
本章是重点知识点,主要考点有:
1、共有的概念及形式
(1)共有是指多个权利主体对一物共同享有所有权。共有的主体称为共有人,客体称为共有财产或共有物。各共有人之间因财产共有形成的权利义务关系,称为共有关系。
(2)共有涉及共有人之间的内部关系、共有人与第三人的外部关系、共有物的分割等问题。
 (3)共有的形式:按份共有和共同共有。
2、按份共有的一般规定
(1)按份共有,又称分别共有,指数人按应有份额(部分)对共有物共同享有权利和分担义务。
在按份共有中,各共有人对共有物享有不同的份额。各共有人的份额,又称应有份,其具体数额一般是由共有人约定明确的。在按份共有中,各共有人的应有份必须是明确的,如果按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额,没有约定或者约定不明确的,依照本法第104条的规定,按照出资额确定;不能确定出资额的,视为等额享有。
为了提高共有物的使用效率,按份共有人可以转让其在共有物上的财产份额,当然可以用自己在共有物上的份额设定负担。例如甲乙丙兄弟三人各出资50万元购置一套房屋。甲乙二人因生意缺钱,可以以二人在该房屋上的份额向银行质押并获得贷款100万元。如果甲乙二人到期不能归还银行借款,丙对甲乙二人在该房屋上的份额有优先购买权,丙可以向甲乙二人各支付50万元,甲乙二人在向银行还贷的同时,也消灭了与丙的按份共有关系。
(2)按份共有与分别所有不同
在按份共有中,各个共有人的权利不是局限在共有财产的某一部分上,或就某一具体部分单独享有所有权,而是各共有人的权利均及于共有财产的全部。当然,在许多情况下,按份共有人的份额可以产生和单个所有权一样的效力,如共有人有权要求转让其份额,但是各个份额并不是一个完整的所有权,如果各共有人分别单独享有所有权,则共有也就不复存在。
3、共同共有的一般规定
(1)共同共有是指两个或两个以上的民事主体,根据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务。
(2)共同共有的特征:
①共同共有根据共同关系而产生,以共同关系的存在为前提,例如夫妻关系、家庭关系
②在共同共有关系存续期间内,共有财产不分份额。这是共同共有与按份共有的主要区别⑼
③在共同共有中,各共有人平等地对共有物享受权利和承担义务。
(3)共同共有的形式
共同共有的形式主要有:
①夫妻共有:夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产。
②家庭共有:家庭成员在家庭共同生活关系存续期间,共同创造、共同所得的财产。
③分割前的遗产。
4、共有物管理:第96条的规定。
(1)本条中的共有物管理包括共有人对共有物的保存、使用方法和简易修缮。对共有物的处分和重大修缮则不属于对共有物管理的内容,在第97条中另行规定。
(2)约定优先,没有约定或者约定不明确的,各共有人都有管理的权利和义务。
5、共有物处分或者重大修缮:第97条的规定。
(1)约定优先。
(2)对按份共有物的处分或者重大修缮
实行“多数决”原则。即:占份额三分之二以上的按份共有人同意,即可处分或者重大修缮共有物。
(3)对共同共有物的处分或者重大修缮
实行全体共同共有人一致同意的原则。
6、共有物管理费用负担:第98条的规定。
7、共有财产分割原则:第99条的规定。
共有人请求分割共有物的行为是一种单方法律行为,一经做出即生效力。
分割共有财产的基本原则包括三个方面:
(1)依据共有人约定分割
无论是按份共有,还是共同共有,共有人对共有财产的分割有约定的依其约定。但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割。例如,没有经济收入的某个共有人的家属病重,需要分割共有财产支付给家属看病的钱。在这种情形下,虽然共有人有不能分割共有财产,的约定,但共有人的家属患病属于有重大理由需要分割共有财产的情形。
(2)依法分割
对共有财产的分割没有约定,或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。
 (3)损害赔偿
因分割对其他共有人造成损害的,应当给予赔偿。
8、共有物分割方式:第100条的规定。
(1)协商分割
分割共有的不动产或者动产,可以采取各共有人间协商确定的方式。协商的内容,由共有人自由决定,当然必须经共有人全体的同意。
(2)裁判分割
当无法达成协议时,共有人可提请法院进行裁判分割。裁判分割的方法包括实物分割、变价分割或者折价赔偿三种形式。
(3)瑕疵担保责任:共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的,其他共有人应当分担损失。
瑕疵担保责任,包括权利的瑕疵担保责任和物的瑕疵担保责任。前者指共有人应担保第三人就其他共有人分得之物不得主张任何权利;后者指共有人对其他共有人应担保其分得部分于分割前未隐含瑕疵。此种瑕疵担保责任,同于合同法中出卖人对买受人所负的瑕疵担保责任。
9、按份共有人的优先购买权:第101条的规定。
(1)按份共有人可以转让其享有的共有份额。
在一般情况下,按份共有人转让其享有的共有份额,无须得到其他共有人同意。但法律有特别规定的,共有人处分其份额应遵守法律的规定。如海商法第16条规定,船舶共有人就共有船舶设定抵押权,应当取得持有三分之二以上份额的共有人的同意,共有人之间另有约定的除外。城市房地产管理法第37条规定,共有房地产,未经其他共有人书面同意的,不得转让。此外,在共有关系中有禁止共有人出让其份额的约定的,对共有人应当具有约束力。共有人之一不按照约定处分自己应有份额的,应当无效。但是这种约定是对所有关系的特别限制,不能对抗善意第三人。
(2)共有人的优先购买权
优先购买权是共有人相对于非共有人而言的,在共有人之间并无优先的问题,当数个共有人均欲行使其优先购买权时,应由出卖人自行决定。
按份共有人的优先购买权可能与其他人的优先购买权发生竞合。例如,按份共有人将共有房屋出租后出卖该房屋时,就发生了承租人优先购买权与共有人优先购买权的竞合。应当认为共有人优先购买权优先于承租人优先购买权。
2000年试卷二单选7题:甲乙共同出资购买了一间房并出租给丙,租房期间甲欲转让自己的份额,乙与丙均表示愿意购买,应如何处理?
  A、在同等条件下由乙优先购买
  B、在同等条件下由丙优先购买
  C、在同等条件下由甲决定卖给谁
  D、在同等条件下由乙、丙共同购买,各享有一半的份额,形成共有
  答案:A。
2002年卷三3题:甲、乙各以20%与80%的份额共有一间房屋,出租给丙。现甲欲将自己的份额转让,请问下列表述中哪一说法是正确的?
  A、乙有优先购买权,丙没有优先购买权
  B、丙有优先购买权,乙没有优先购买权   
  C、乙、丙都有优先购买权,两人处于平等地位
  D、 乙、丙都有优先购买权,乙的优先购买权优先于丙的优先购买权
  答案:D。根据物权优于债权的原理,乙的优先购买权优先于丙的优先购买权。
2005年试卷三单选12题:甲、乙按20%和80%的份额共有1间房屋。二人将房屋出租给丙,丙取得甲和乙的同意后将该房屋转租给丁。现甲欲转让自己的份额。下列哪一项表述是正确的?
    A.乙、丙有优先购买权,丁无优先购买权
    B.乙、丁有优先购买权,丙无优先购买权
    C.乙、丙、丁都有优先购买权
    D.丙、丁有优先购买权,乙无优先购买权
    答案:C。根据《物权法》第101条的规定,乙有优先购买的权利。
《合同法》第230条规定,出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。因此,丙有优先购买权。
实际承租房屋的丁也有优先购买权。丁虽然与甲和乙没有合同上的关系,似乎不享有优先购买权。但法律规定承租人的优先购买权是为了对实际使用房屋的承租人的利益予以保护,据此,实际承租房屋的丁也有优先购买权。
因此,乙、丙、丁三人都有优先购买权,至于其相互之间的顺位则是另外一个问题。
(3)优先购买权制度是法律中一个重点和难点。下面结合其他规定,对法律中的优先购买权或者优先权作一个详细系统的分析。
①按份共有人的优先购买权。前已论述。
②原共同共有人的优先购买权。在共同共有关系存续期间,不存在优先购买权的问题。但在共同共有关系终止后,会发生优先购买权,即《民通意见》第92条的规定。
③房屋承租人的优先购买权。注意,其他物品的承租人无优先购买权。房屋的抵押权人也无优先购买权。
④典权人的优先购买权。典权人对承典的房屋有优先购买权(没有法律明文规定,依民法原理)。
优先购买权发生冲突时的解决:根据物权优先于债权的原理,其权利顺序为:共有人>典权人>承租人。
另外,值得注意的是,依据强制执行程序(拍卖程序)、破产程序出卖标的物时,优先购买权人主张优先购买权的,不予以支持。
除了民法中的优先购买权,商法、合同法和知识产权法上也存在优先权。下面一起分析。
①合同法上的优先权。合同法第326条第1款、第339条第2款、第340条和《商品房买卖合同解释》第7条。
②公司法第35条规定的公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资;第72条第2款的(有限公司)经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。
③合伙企业法第23、42、74条的合伙人优先购买权。
10、因共有财产产生的债权债务关系的对外以及对内效力:第102条的规定。
(1)因共有财产产生的债权债务关系的对外效力
不论是按份共有还是共同共有,只要是因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人对债权债务享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。法律对因共有财产产生的债权债务关系的对外效力不区分按份共有和共同共有,是为了保护善意第三人的权益。
(2)因共有财产产生的债权债务关系的对内效力
因共有财产产生的债权债务关系,在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,按份共有人按照份额享有债权、承担债务,共同共有人共同享有债权、承担债务。
(3)共有人的追偿权
偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人,有权向其他共有人追偿。
11、共有关系不明时对共有关系性质推定:第103条的规定。
共有关系类型不明确的,一般视为按份共有。但共有人之间具有家庭关系的,应将共有财产视为家庭共有财产,按照共同共有的相关规则处理。
注意:物权法关于共有关系不明时对共有关系性质推定,与《民通意见》第88条的规定不同,应以物权法为准。
12、按份共有人份额不明时份额的确定原则:第104条的规定。
13、用益物权和担保物权的准共有:第105条的规定。
准共有是指数人按份共有或者共同共有数人共同共有所有权以外的财产权。
物权法中的共有制度是专为所有权的共有而规定的,但实际上并非只有所有权才能共有,其他财产权,如他物权、知识产权等财产权均可共有。如甲、乙二人分别借款给债务人丙,二人同时就丙所有的房屋设定一个抵押权,份额为均等,并办理一个抵押权登记时,就发生抵押权的准共有。此种情况就是两个以上的主体共同享有担保物权。
根据第105的规定,两个以上的主体共同享有用益物权和担保物权的按份共有或共同共有,参照所有权共有的规定。当然,准共有参照适用按份共有或共同共有法律制度的前提是规范该财产权的法律没有特别规定。如果有,则应首先适用该特别规定。
强化模拟题
1、甲、乙、丙等有一套房屋,其应有部分各为1/3。为提高房屋的价值,甲主张将此房重新翻新,乙表示赞同,但丙反对。下列选项哪一个是正确的? 
A、因没有经过全体共有人的同意,甲乙不得翻新房屋
B、因甲乙的应有部分合计已占份额三分之二以上,故甲乙可以翻新房屋
C、甲乙只能在自己的应有部分上翻新房屋
D、若甲乙坚持翻新房屋,则需先分割共有房屋
答案:B。对房屋的翻新属于对房屋的重大修缮,根据第97条的规定,B正确。
2赵文和周成共同出资购买了一间房并将其出租给郑流,在租赁期间,周成欲转让自己的共有份额,现赵文和郑流 都表示愿意购买,该房屋应当卖给谁?
A、在同等条件下由赵文优先购买
B、在同等条件下由郑流优先购买
C、根据赵文与郑流的实际情况,视双方实际需要程度确定由谁购买
D、在同等条件下由周成决定出卖给谁
答案:A。赵文的优先购买权源于共有即物权,郑流的优先购买权源于合同即债权,根据物权优于债权的原理,赵文的优先购买权优于郑流的优先购买权。
3、甲、乙、丙三人合买了一套机器设备。甲欲以5000元的价格转让自 己的份额。丙表示不要,乙未置可否。3个月后,丁愿意购买该份额,甲、乙接受了丁交付的5000元款项。此时甲父知道此事也欲购买该份额,甲又与其父签订了转让份额协议。这时乙、丙也分别向甲表示,欲购买甲的份额。甲的份额应转让给谁?
  A、乙与丙        B、乙
C、丁            D、甲父
  答案:C。乙、丙已经放弃了优先购买权的行使,而丁已经交付了价款,合同标的物是对共有标的物的份额,不存在实际交付的问题,所以,可以认为丁在交付的同时已经取得了标的物的份额。
4、甲、乙、丙分割按份共有财产,分配比例为 5∶3∶2。甲分得一辆摩托车,估价 5000元,乙分得一台电脑,估价3000元,丙分得一台电冰箱,估价2000元。后来发现,摩托车的发动机在分割前已坏,经重新估价,摩托车价值4000元。丁来找乙要求返还电脑,因为电脑原系甲、乙、丙借用。下列表述正确的有 (  )。
A、甲、乙、丙分割共有财产是采用实物分割方式
B、甲、乙、丙在分割共有财产后,对原共有财产负权利担保责任或瑕疵担保责任
C、乙应返还电脑给丁
D、甲、乙、丙之间应按原分配比例对利益受损者进行补偿
答案:ABCD。
5、甲乙丙三人各出资30000元买了一辆汽车合伙经营运输,甲欲开饭店,想转让自己的份额 。乙出20000元买该份额;丙出25000元买该份额;丁愿出25000元买该份额,甲应将其份额卖给谁? 
A、乙         B、丙
C、丁         D、丙或丁
答案:B。在同等条件下,按份共有人有优先购买权。
6、甲、乙、丙商量各出3万元钱买了一辆卡车跑运输。后因甲生病到县城住院治疗,乙、丙 两人就商量把车卖给了丁,卖得价款按三等份给甲留了一份,乙、丙的各自取走。甲回家后得知此事,认为乙、丙未经自己同意无权出卖该车。乙、丙认为应该少数服从多数。对此, 下列说法中正确的有(   )。
A、乙、丙的行为侵犯了甲的所有权
B、乙、丙的行为侵犯了甲的优先购买权
C、甲可以主张买卖该车的合同无效
D、若丁善意取得卡车的所有权,则乙、丙应赔偿给甲造成的损失
答案:ABCD。乙、丙未经甲的同意,擅自处分了甲的份额,侵犯了甲的所有权。乙、丙的行为还侵犯了甲的优先购买权。乙、丙未经甲同意而擅自转让共有物卡车,则对于甲不产生法律效力,但对于丁来说,该行为属于效力待定的行为,如果甲事后追认该行为,则该行为有效;如果甲事后不追认该行为,则该行为无效,甲可主张买卖该车的行为无效。但如果丁在取得该动产卡车时是出于善意,可适用善意取得制度,丁获得该车的所有权,此时,甲可要求乙、丙承担侵权的民事责任。
7、除另有约定的,下列必须经全体共同共有人同意才可实施的行为是(  )。
A.财产的保存行为
B.财产的管理行为
C.财产的重大修缮
D.财产的转让行为
答案:CD。
8、甲从美国写信给乙称欲送其8万美金,乙回信表示接受。在乙与丙登记结婚后的第10个 月,乙收到了甲赠与的8万元美金,并特意叮嘱该笔钱只给乙一人,则该笔钱(  )。
A、应属于乙的个人财产
B、应属于乙与丙的夫妻共同财产
C、属于婚前取得,但归二人共有
D、应视甲的意思来决定其所有权的归属
答案:A。根据《婚姻法》第17条规定:“……(四)继承或赠与所得的 财产,但本法第18条第三项规定的除外;……”《婚姻法》第18条规定:“有下列情形之一的,为 夫妻一方的财产:……(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;…… ”因此,本题中的这笔钱应属于乙的个人财产。
9、高某和李某共同出资(高某出资5万元,李某出资8万元)经营一台货车,经营4年后,高某私自将货车以3万元的份格卖给了林 某,并交付货车给林某。李某得知后,找高某讨要货车,遂产生纠纷。高某主张二人对货车的权利义务各按50%分享和分担,李某主张二人共同对货车享有权利和承担义务。双方争执不下,谁也无法拿出证据证明自己的主张 。则下列判断正确的是(   )。
A.应认定为按份共有           B.应认定为共同共有
C.双方份额按出资额确定       D.双方各占50%份额
答案:AC。
10、下列哪些为共同共有关系?
A.张、高二人共同购买一门面房,各出资10万元
B.小高、小刘结婚后购置住房,小高出资40%、小刘出资60%
C.甲、乙共有一辆汽车,口头协议各出资一半,无其他证明,甲否认
D.小高在美国的叔叔承诺给小高7000美元,直到小高婚后才兑现,小高之妻主张共有7000美元
答案:B。A项为按份共有;B项为夫妻共同财产,属共同共有;C项为按份共有。D项中7000美元属于小高婚前个人财产,是其叔叔对其个人的赠与,因为虽然是在婚后交付,但赠与合同在婚前就已生效,应认定为是对个人的赠与。依《婚姻法》第17条第1款第(4)项、第18条第1款第(3)项之规定,属于小高个人财产。
11、甲、乙、丙三村 分别按20%、30%、50%的比例共同投资兴建一座水库,蓄水量10万立方米,约定用水量按投资比例分配。某年夏天,丙村与丁村约定当年7月中旬丙从自己的用水量中向丁供应灌溉用水1万立方米,丁支付价款1万元。供水时,水渠流经戊村,戊村将水全部截流灌溉本村农田。丁村因未及时得到供水,致秧苗损失5000元。丁村以为丙村故意不给供水,遂派村民将水库堤坝挖一缺口以放水,堤坝因此受损,需花 2万元方可修复。因缺口大水下泻,造成甲村塘中鱼苗损失2000元。由于发生了上述情形,乙村欲将其30%的份额转让给庚村。问:
A、本案涉及哪些民事法律关系?
答案:甲、乙、丙三者对村水库的共有关系;丙村与丁村的合同关系;丁村对甲、乙、丙的侵权关系;丁村对甲村的侵权关系;戊村对丙村的侵权关系。
B、丙村与丁村之间的约定是否有效?为什么?
答案:如果甲、乙行使优先购买权,则合同无效;如果不行使优先购买权,则合同有效。因为,按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。
C、丁村秧苗损失可向谁索赔?为什么?
答案:如果甲、乙行使优先购买权,致使合同无效,则丁村可以向丙追究缔约过失责任。如果合同有效,丁村可以向丙村追究违约责任。因为,当事人一方因第三方的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。
D、对于堤坝毁坏谁可以作为原告起诉?为什么?
答案:甲、乙、丙都可以作为原告。因为,水库由甲、乙、丙三村共有,丁的行为损害了三者的所有权。
E、甲村鱼苗损失应由谁赔偿?为什么?
答案:丁村赔偿。因为,丁是侵权行为人。
F、乙村如欲将其30%的份额转让给庚村,乙村应履行何种义务?甲村、丙村享有 何种权利?
答案:乙有通知甲、乙村的义务,甲、乙有优先购 买权。因为,按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。
12、甲、乙、丙三人共有一套房屋,甲有50%份额,乙有30%,丙有20%,这套房屋租给了丁。在租赁期间,甲欲让其份额,乙、丙、丁均主张优先购买权。
①该优先购买权应(  )。
A、丁行使            B、乙丙行使
C、丁、乙抓阄决定    D、甲决定
答案:B。根据《民法通则》第78条第3款和《合同法》第230条,本题中乙、丙、 丁 均享有优先购买权。但由于乙、丙的优先权是基于房屋共有的物权,丁的优先权是基于租赁合同所产生的债权,根据“物权优于债权”的原理,本题中的优先权应由乙、丙行使。
②对于乙丙对甲转让份额行使的优先购买权,应由(   )。
A、由乙丙共同行使1/2       B、乙丙按原有份额
C、由乙丙抓阄决定           D、由甲决定
答案:D。根据按份共有物的处分原则,当几个共有人都想购买转让份额时,应由 转让份额的共有人决定将其份额转让给哪一个共有人。
③设甲抛弃该50%份额,则(   )。
A、归国家所有                 B、由乙丙共同共有
C、由乙丙各享有25%          D、乙、丙份额相应增加
答案:D。共有人在不损害社会利益和他人利益的条件下,可以抛弃其应有的份额 ,被抛弃的份额,归属于其他共有人。
④现该房屋甲乙丙轮流居住,在甲居住期间,该房因地基下沉倒塌砸伤行人丁,丁花去医药费5000元,则(  )。
A、由甲乙丙负连带责任
B、由甲承担
C、由甲乙丙负按份责任
D、首先由甲承担,不足部分按份额由乙、丙承担
答案:A。
 
第九章 所有权取得的特别规定
  [善意取得]第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:
  (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;
  (二)以合理的价格转让;
  (三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。
  受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
  当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。
  [遗失物的善意取得]第一百零七条 所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。
[善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭]第一百零八条 善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。
相关规定
第七十二条 【所有权的取得】财产所有权的取得,不得违反法律规定。
按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
《民通意见》
84、财产已经交付,但当事人约定财产所有权转移附条件的,在所附条件成就时,财产所有权方为转移。
85、财产所有权合法转移后,一方翻悔的,不予支持。财产所有权尚未按原协议转移,一 方翻悔并无正当理由,协议又能够履行的,应当继续履行;如果协议不能履行,给对方造成 损失的,应当负赔偿责任。
86、非产权人在使用他人的财产上增添附属物,财产所有人同意增添,并就财产返还时附属物如何处理有约定的,按约定办理;没有约定又协商不成,能够拆除的,可以责令拆除; 不能拆除的,也可以折价归财产所有人,造成财产所有人损失的,应当负赔偿责任。
87、有附属物的财产,附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定又不违法的,按约定处理。
命题题眼
上述三条是重点知识点,主要考点有:
1、所有权取得和物权取得的基本理论
所有权取得可分为一般取得和特别取得,善意取得和拾得遗失物等财产取得方式是所有权的特别取得。本章规定了善意取得、拾得遗失物等所有权取得的特别方式。
物权取得可分为原始取得和继受取得。原始取得指非基于他人的权利和意志取得物权;继受取得指基于他人的权利和意志取得物权。继受取得又分为移转取得和创设取得,移转取得指按原状取得他人物权,创设取得指于他人所有权上设定用益物权。
物权的取得可细分为不动产物权的取得、动产物权的取得、用益物权的取得。某些法律事实能够引起这三种物权的发生,某些法律行为仅能引起其中一种或两种物权的发生。
(1)能够取得不动产物权、动产物权、用益物权的法律事实主要有以下行为和事实:
①合同。通过买卖、互易、赠与取得物权。
②善意取得。
③继承、遗赠。
公民死亡后,继承人、受遗赠人取得遗产的物权。公民死亡的时间,是继承人、受遗赠人取得遗产物权的时间。
④赔偿、补偿。通过获得赔偿、补偿取得物权。
⑤判决、裁决。通过人民法院判决、仲裁庭裁决取得物权。判决、裁决生效的时间是当事人取得物权的时间。
⑥划拨。通过划拨取得物权。
⑦时效。通过取得时效取得物权。
(2)能够取得一种或两种物权的法律事实主要有以下行为和事实:
①生产。通过生产劳动取得物的所有权。产品成就的时间是当事人取得产品所有权的时间。
②先占。通过先占取得动产所有权。
②添附。通过添附取得动产所有权。
④收归。将无主物、无人认领的遗失物等、无人继承又无人受遗赠的遗产收归国有,将无人继承又无人受遗赠的遗产收归集体所有。
⑤征收。通过征收税费和政府有偿征收,取得物的所有权。
⑥没收。通过没收从事违法活动的财产,取得物的所有权。
⑦罚款。通过罚款取得金钱所有权。
2003年卷三35题:私营企业主王某办公用的一台电脑损坏,遂嘱秘书张某扔到垃圾站。 张某将电脑搬到垃圾站后想,与其扔了不如拿回家给儿子用,便将电脑搬回家,经修理后又能正常使用。王某得知电脑能够正常使用后,要求张某返还。下列哪些说法是错误的? 
A、张某违反委托合同,不能取得电脑的所有权
B、张某基于先占取得电脑的所有权
C、王某有权要回电脑,但应当向张某予以补偿
D、因抛弃行为尚未完成,王某可以撤回其意思表示,收回对电脑的所有权 
答案:ACD电脑是抛弃物,对于电脑的原所有者王某而言,抛弃行为已经完成,电脑从而成为无主物,张某基于先占取得电脑的所有权。
 2、善意取得
(1)善意取得,指受让人以财产所有权转移为目的,善意、对价受让且占有该财产,即使出让人无转移所有权的权利,受让人仍取得其所有权。
善意取得对所有权人是有一定限制,但善意取得基于占有的公信力,旨在维护交易安全,有存在的必要性。
(2)善意取得的条件
①受让人须是善意的,不知出让人是无处分权人。
②受让人支付了合理的价款。
③转让的财产应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。
三项条件必须同时具备,否则不构成善意取得。
注意:善意取得既适用于动产,又可适用于不动产。如当事人出于善意,从无处分权人手中购买了房屋并登记过户,善意人取得房屋所有权。
物权法规定盗赃物不适用善意取得。对被盗、被抢的财物,所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律的规定追缴后退回。
(3)善意取得与可追认的无处分权人处分财产行为不同
善意取得中的受让人是善意第三人,善意取得行为自始有效,无须权利人追认。可追认的无处分权人处分财产行为中的受让人是非善意第三人,其知出让人无处分权仍受让财产,故该行为是可追认的行为。权利人追认的,让与行为自始有效;权利人不追认的,让与行为自始无效。
2000年试卷二43题:下列案件,哪些适用返还原物?
A、张某借了王某的手表并把它卖给刘某,刘某以为是张某自己的手表而买之, 王某要求刘某返还
B、宋某偷了李某的金项链送给女友王某,王某在不知情的情况下收下,李某要求王某返还
C、贺某借给宋某一支金笔,宋某谎称丢失,贺某要求宋某返还
D、赵某向钱某购羊两只,钱某将羊交付赵某后,赵某又将羊卖给孙某,赵某得款后迟迟不付钱某的羊款,钱某无奈要求赵某返还两只羊
答案:BC。
2000年试卷三多选54题:甲因出国留学,将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字面挂在自己家中欣赏,来他家的人也以为这幅字画是乙的,后来乙因做生意急需钱,便将该幅字画以 3万元价格卖给丙。甲回国后,发现自己的字画在丙家中,询问情况后,向法院起诉。下列有关该纠纷的表述中哪些是正确的? 
A、乙与丙之间的买卖合同居于无效合同
B、乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同
    C、甲对该幅字画享有所有权                             D、丙对该幅字画享有所有权
答案:BD。根据《合同法》第48条,B正确,A错误。丙为善意取得,取得该动产的所有权,所以,D正确,C错误。
3、准善意取得
    准善意取得,是指善意取得所有权之外的其他物权。
无权处分人进行处分,不限于转让所有权,还包括用益物权或者担保物权,如果取得人善意,同样发生该项物权的善意取得。例如,出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人即善意取得质权,质权人行使质权后,因此给动产所有权人造成损失的,由出质人承担赔偿责任(《担保法解释》第84条)。
4、遗失物的善意取得
(1)遗失物,是指非基于占有人的意思且非基于他人行为而丧失占有之物。遗失物限于动产,不动产不存在遗失问题。
(2)遗失物的善意取得要受到限制,注意第107条的规定。
5、善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭
(1)本法中的善意取得的规定,适用于动产和不动产,但第108条的规定仅适用于动产善意取得。
(2)善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭。该动产上的原有权利包括所有权和用益物权、担保物权,但动产之上主要是担保物权。例如,甲将某物质押于乙,乙将该物送丙修理,丙将该物出让于丁,丁善意取得该物,则该物之上的甲的所有权、乙的质权均归于消灭。
(3)受让人在受让时知道或者应当知道存在其他的权利的,该权利不消灭。例如,甲将某物质押于乙,乙将该物送丙修理,丙将该物出让于丁,丁善意取得该物同时知道乙对该物有质权,则该物之上的甲的所有权消灭,但乙的质权仍然存在。
善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利中的“权利”,不包括所有权。如果善意受让人受让时知道该动产之上存在他人所有权,就不是善意,不能善意取得该动产。
强化模拟题
1、甲将收藏的一件明代古董出售给乙,乙当场付清价金,约定甲5天后交货。丙某听说后,表示愿意出双倍的价钱购买。甲当即决定卖给丙某,约定第3天交货,并收取定金2000元。乙听说后,让甲10岁的儿子将古董从家中取出给他。关于该古董所有权归属,说法正确的是( )。
A.所有权归乙。因为,乙已取得古董的占有,可认为甲已履行合同
B.所有权属于乙。因为,甲卖给丙某的行为应认定无效
C.所有权应归丙某。因为丙某交付了定金,并且其与甲的合同所约定的交货期限比乙早
D.所有权仍属于甲
答案:D。甲虽然与乙之间订立了买卖合同,但乙未实际取得标的物,乙仅为合同债权人,而不是古董的所有权人。甲与丙某之间虽然订立了买卖合同,但古董未交付于丙某,所有权没有转移给丙某。乙虽然实际占有了该古董,但其取得占有的方式是不合法的方式,不能取得所有权。所以,古董的所有权仍然属于甲。
2、李涛在商场购物时,丢失手表一块。商场工作人员拾得后,即交给公安部门。 李涛未能在期限内前去认领,公安部门即依有关规定将手表交寄卖商店出售。高力从寄卖商店买得手表后,将其送给女友肖辉。肖辉在一次旅游中被一小偷将该手表偷去,小偷在路边将这块表以很低的价格卖给下夜班回家路上的工人李万。这块手表应归谁所有?
A、李涛所有     B、高力所有
C、肖辉所有     D、李万所有
答案:C。本题考所有权的取得方式及善意取得制度。在本题中,李涛的手表丢失了 ,属于遗失物,应当由拾得的人交还给李涛。但是由于其未能在规定的期间内认领,所以交给寄售商店出售以后,高力属于合法地拥有了该手表的所有权。高力通过赠与的方式将手表的所有权转移给了肖辉。本题中,小偷偷走了手表,不能够取得手表的所有权,同时,李万也不能根据善意取得取得手表的所有权。因此,手表的所有权属于肖辉。
3、某画家将一幅名画寄存在古风家,古风死后,其儿子古田占有该画,古田不知画为他人的,将此画送给张某。下列哪种说法正确的是(   )。
A古田因善意取得而拥有该画的所有权
B古田不能因善意取得而拥有该画的所有权
C张某因善意取得该画的所有权
D张某不能因善意取得该画的所有权
答案:BD。善意取得制度为保护相对交易人而设立,无偿获得财产者不在此列。
4、某招领处将招领期已过的一块瑞士罗马表以拍卖的方式卖给公民甲,公民乙将该表盗走并以较低价格卖与公民丙。公民丙又将表丢失,被人捡到送到招领处。经查,该表原为公民丁所有。该表自丁丢失到丁主张所有权时时间为将近两年。现公民甲、丙、丁都向招领处主张该表的所有权,该表应归谁所有?
A、应归公民甲所有        
B、应归公民丙所有
C、应归公民丁所有         
D、应由公民甲、丙、丁共有                      
答案C。
5、甲将其笔记本电脑丢失,乙捡到后,委托丙拿到具有经营资格的电脑二手市场上出卖,丁以市价买下该电脑后的一个月被甲发现,甲要求丁返还该电脑。下列判断正确的是(  )。
A、丁应协助甲从乙处要回所付价款
B、丁返还之后,可以要求甲支付自己购买电脑的费用
C、丁退还之后,可以要求丙承担违约责任,返还价款
D、丁已取得电脑的所有权,无需返还
答案:B。丙是乙的委托代理人,不是买卖关系的当事人,所以C错误。
6、甲因出国学习1年,将计算机委托邻居乙保管并允许其使用。2个月后,甲在国外新买了一台笔记本计算机,遂委托乙将计算机以合适的价格出售。乙的朋友丙知道此事后,对乙表示购买的意愿,并请乙对甲谎称计算机主板和硬盘损坏,以使甲低价出售,乙按照丙的请求告知甲。于是丙以2000元的价格购得该计算机,并转手以5000元的价格卖给丁。丁因向戊借款4000元,与戊约定以该计算机质押,订立书面合同,但一直未将计算机交给戊。后丁在一次聚会中将计算机送给好友己,为将己和计算机送回家,丁请庚运送,并交付了运费。庚因酒后驾车而超速行驶,与违反交通规则迎面驾车过来的辛相撞。己和庚受伤,计算机被毁。
问题:
(1)在本题的情况下,计算机应归谁所有?
(2)丁和戊的质押行为是否具有法律效力?为什么?
(3)甲的损失应当由谁承担赔偿责任?为什么?
(4)己受伤花费的医药费应如何承担?为什么?
(5)庚受伤花费的医药费应如何承担?为什么?
答案:
(1)计算机应归己所有。本题中,甲与丙的计算机买卖合同因乙、丙的恶意串通而构成欺诈,属于可撤销合同,而在甲撤销之前,该合同是有效的,因此丙对计算机的占有是合法占有,丁基于善意取得制度而取得该计算机的所有权,丁将计算机赠与己并交付后,计算机所有权即转移给己。因此,计算机应归己所有。
(2)丁和戊的质押行为不具有法律效力,因为质押权以转移质物的占有为生效要件。
 (3)甲的损失应由乙和丙承担连带责任。因为乙作为代理人和丙串通损害被代理人甲的利益,因此应由代理人乙和第三人丙对被代理人甲的损失承担连带责任。
(4)己受伤花费的医药费应由庚和辛承担连带责任。因为庚和辛因共同的过失造成了对己人身权的损害,构成共同侵权。
(5)庚受伤花费的医药费应由庚和辛按照各自的过错程度按比例承担。因为辛过失造成庚的损害,构成侵权行为,而庚自己对于损害的发生也有过失。
[拾得遗失物返还]第一百零九条 拾得遗失物,应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取,或者送交公安等有关部门。
  [有关部门收到遗失物的处理]第一百一十条 有关部门收到遗失物,知道权利人的,应当及时通知其领取;不知道的,应当及时发布招领公告。
  [遗失物保管]第一百一十一条 拾得人在遗失物送交有关部门前,有关部门在遗失物被领取前,应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担民事责任。
  [拾得人费用及报酬请求权]第一百一十二条 权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。
  权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照承诺履行义务。
  拾得人侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的费用,也无权请求权利人按照承诺履行义务。
  [无人认领的遗失物归国家所有]第一百一十三条 遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有。
  [拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物]第一百一十四条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的,依照其规定。
相关规定
《民法通则》
第七十九条  所有人不明的埋藏物、隐 藏物,归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人,给予表扬或者物质奖励。
拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此而支出的费用由失主偿还。      
《民通意见》
93、公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物,如果能够证明属其所有,而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的,应当予以保护。
94、拾得物灭失、毁损,拾得人没有故意的,不承担民事责任。拾得人将拾得物据为己有,拒不返还而引起诉讼的,按照侵权之诉处理。
命题题眼
上述法条的主要考点是:
1、拾得人有返还拾得物、通知与送交的义务。
2004年试卷三单选第7题:甲有天然奇石一块,不慎丢失。乙误以为无主物捡回家,配以基座,陈列于客厅。乙的朋友丙十分喜欢,乙遂以之相赠。后甲发现,向丙追索。下列选项哪一个是正确的?
    A.奇石属遗失物,乙应返还给甲
    B.奇石属无主物,乙取得其所有权
    C.乙因加工行为取得奇石的所有权
    D.丙可以取得奇石的所有权
答案:A。奇石本为甲所有,作为遗失物,是甲不慎丢失的动产,并非是无主物。对于他人的遗失物,拾得人应当归还失主。乙不能基于先占取得有主物奇石的所有权。乙将该奇石配上基座的行为属于动产和动产的附合,而并非加工,即一方使用他人的财产加工改造为具有更高价值的财产。对于合成物的归属应当考虑各动产所有人财产的价值,区分主物与从物。对于奇石与基座而言,奇石自然是主物而基座是从物,该奇石的所有权应当归甲所有。
丙是无偿从无权占有人乙处取得奇石,不符合善意取得的条件,也不能取得该奇石的所有权。甲可以向丙追索。
2、有关部门收到遗失物的有通知和招领义务。
3、拾得人和有关部门只有因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,才应当承担民事责任。
遗失物不易保管或者保管费用过高的,公安机关可以及时拍卖、变卖,保存价金。拾得人和有关单位不能自行拍卖、变卖遗失物。
4、拾得人费用及报酬请求权
(1)拾得人或者有关部门有费用请求权。
(2)物权法并未规定拾得人的法定报酬给付请求权,仅规定了意定报酬给付请求权中基于悬赏广告发生的报酬给付请求权。
悬赏广告,是指以广告的方式,对完成一定行为的人给与报酬的意思表示。悬赏广告的法律性质是单方法律行为,不构成合同。基于所有权人、遗失人所发布寻找遗失物的悬赏广告,拾得人完成悬赏广告约定行为即对悬赏人享有报酬给付请求权。相应地,发布悬赏广告的权利人负有悬赏广告所承诺的义务。
拾得人的报酬给付请求权不因将遗失物送交有关部门而受影响。
5、拾得人侵占遗失物的,无权请求保管遗失物等支出的费用和报酬。
拾得人侵占遗失物,是指拾得人在返还请求权人提出返还请求后无正当理由拒绝返还遗失物或者对遗失物无权处分的情形。返还请求权人拒绝支付保管费用的,拾得人得拒绝返还遗失物而对遗失物主张留置权。拾得人主张同时履行抗辩权,留置遗失物的,不构成侵占遗失物。
6、遗失物归国家所有的条件:自发布招领公告之日起六个月内无人认领的。
7、拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的规定。
由于遗失物、漂流物、埋藏物和隐藏物的概念在外延上同“文物”的概念存在交叉,无论是遗失物、漂流物、埋藏物或者隐藏物,只要构成“文物”,文物保护法的规定将优先适用。
强化模拟题
1、杜某上班途中拾得一个皮包,内装提货单、现金等财物。杜某在现场等候了一会,未见失主。就携包上班。次日杜某见到报纸上登了一则启事。写明“如有拾得者,酬谢2千元”。杜某见失主所寻找的正是自己拾得的皮包,便将皮包返还给失主。但在杜某向失主请求酬金时,被失主拒绝。杜某当有哪些权利、负有哪些义务?
A、无偿归还拾得物。因为我国法律未规定拾得人有获得报酬的权利
B、无偿归还拾得物,有权要求失主偿还因此而支出的费用,但无仅获得报酬
C、归还拾得物,有权要求失主给予报酬
D、归还拾得物,有权要求失主支付2千元的酬金
答案:D。
2、甲将一堆旧书信扔弃,没有发现其妻子在其中藏的珍贵邮票,乙发现后据为己有 ,甲妻发现后与甲一同找到乙索要其中的邮票,乙拒不归还,下列说法正确的是(   )。
A、甲的抛弃行为使其对邮票丧失所有权
B、乙基于占有取得该邮票
C、乙因发现埋藏物取得所有权
D、乙应返还该邮票
答案:D。甲没有抛弃该邮票的意思,因此该邮票为遗失物。对于遗失物拾得人有义务返还。
3、依照我国法律,下列属于无主物的有(   )。
A、海上漂流物
B、甲抛弃的一个破书包
C、地下挖掘出的古文物
D、乙捡到手表一块,经其公告招领仍无人认领
答案:B。AD错,海上漂流物、遗失物不是无主物,归失主所有,公告招领后仍无人认领的,归国家所有。B对,抛弃物是无主物。C错,地下挖掘出的古文物属于埋藏物,归国家所有。
4、甲的一头羊得了重病,甲担心羊将病传染给其他的羊,就将此羊拉到野外抛弃。甲刚走不久,乙就将羊拉回家中,经过乙的治疗和喂养,此羊长成一头大羊。甲听说此事后,向乙索要此羊。下列说法,正确的是(    )。
A.甲有权请求乙返还此羊,但应补偿乙喂养此羊所指出的费用及劳务费
B.甲有权请求乙返还此羊,因为乙拾得羊并据为己有,构成不当得利
C.甲无权请求乙返还此羊,因为他的抛弃行为已使其所有权消灭,乙基于先占而取得羊的所有权
D.甲无权请求乙返还此羊,但可以请求乙给与适当补偿
答案:C。对于抛弃物,可依相应法律规定或习惯由拾得人基于先占而取得所有权。
 5、潘某的一头牛走失,被刘某发现。刘某将牛牵回家关进自己家的牛 棚,准备第二天再寻找失主。但当晚牛棚倒塌,将牛压死,刘某将牛肉出售,得款200元。 在此情况下,下列说法中哪些是正确的?
A潘某有权要求刘某赔偿损失
B潘某有权要求刘某偿还卖牛肉款200元
C潘某有义务偿付刘某支出的必要费用
D潘某有权要求刘某返还牛
答案:BC。拾得物灭失、毁损,拾得人没有故意的,不承担民事责任。
6、甲发现一头牛在自家田里吃麦苗。便将此牛牵回进行喂养。过了10天 ,乙发现自家走失的牛在甲家牛圈,向甲要牛。甲让乙将牛牵回,但提出了一些请求,双方为此发生纠纷。现问甲的如下诉讼请求哪些能够成立?
A、甲请求乙支付麦苗损失费
B、甲请求乙支付拾牛报酬
C、甲请求乙支付饲料费
D、甲请求乙支付误工损失费
答案:ACD拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此而支出的费用由失主偿还。
[从物随主物转让]第一百一十五条 主物转让的,从物随主物转让,但当事人另有约定的除外。
命题题眼
1、主物与从物的划分
(1)主物和从物的区分,是以物之间的是否具有从属关系而对物进行的区分。
主物,是指在交易观念上具有独立性的物。从物,是指从属于主物,辅助主物发挥其效用的物。
从物通常是动产,但不限于动产。例如,从属于住宅的车库、储藏室等建筑物。从物需具备以下条件:①从物之使用目的需具有永久性;②从物与主物同属于一人;③从物需具有独立性,不为主物的部分;④需交易上被认为是从物。
(2)主物、从物的关系不同于物的整体与其重要成分之间的关系
从物是独立的物,而不是物的组成部分。例如,房门安装在房屋上,属于其组成部分而非从物,但房门钥匙却非该房屋的组成部分,而是其从物。
物的重要成分与物的整体本身就是一个物,例如汽车与其发动机,如果没有发动机的作用,汽车就不成之为汽车,也就无法发挥物的整体的效用。
不许可在物的整体上和该物的重要成分上分设两个独立的权利;而主物从物之间的关系却不同,在从物随主物转让的一般规则下,均承认当事人例外约定的效力。
2、主物和从物的关系
(1)约定优先,当事人没有约定的,主物与从物之间存在“从随主”原则,即涉及主物的法律行为的效力,一般及于从物,转让主物的,从物随之转移。转让主物的行为被解除的,其效力及于转让从物的行为,但转让从物的行为被解除的,其效力不及于转让主物的行为。如,根据《合同法》第164条的规定,因标的物的主物不符合约定而解除买卖合同的,解除买卖合同的效力及于从物,但因标的物的从物不符合约定解除买卖合同的,解除的效力不及于主物。
(2)转让之外的其他处分行为,同样涉及从随主的原则。例如,抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物,但抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物(《担保法解释》第63条)。动产质权的效力及于质物的从物,但是从物未随同质物移交质权人占有的,质权的效力不及于从物(《担保法解释》第91条)。
强化模拟题
1、属于主物和从物关系的是( )。
A.甲的锁和乙的门
B.房屋与墙壁
C.甲的电视机和遥控器
D.电脑和打印机
答案:C。本题中,甲的锁和乙的门,因不属于同一人,因此,不为主物和从物的关系。房屋和墙属于整体和部分的关系,不属于主物和从物的关系。电脑与打印机无法区分主物与从物。
2、甲生前留下遗嘱,将自己的三间平房赠与邻居乙。甲的侄子丙非常生气,在甲死后将与两间平房相连的3平方米的厨房占为己有,后来并拆除了厨房。关于本案,说法正确的是(  )。
A.乙无权要求丙赔偿损失,因为甲遗嘱中并未明确将厨房赠与他
B.乙有权要求丙赔偿损失
C.丙应承担二分之一的赔偿责任
D.按照民法原理,住房与附属于住房的厨房,是主物与从物的关系,主物的所有权转移时,从物的所有权也转移。所以,丙应当赔偿损失。
答案:BD。
  [天然孳息及法定孳息归属]第一百一十六条 天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。
法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。
命题题眼
本条的主要考点是:
1、原物和孳息的概念
孳息是与原物相对而言的,指由原物而产生的物,包括天然孳息与法定孳息。
原物和孳息的区分,是以两物之间产生和被产生的关系为标准进行的区分。
原物,是指依其自然属性或者法律规定产生新物之物。例如,产生幼畜的母畜、产生利息的存款。
孳息,是指由原物产生的物,包括天然孳息和法定孳息。天然孳息,是指原物根据自然规律产生之物,例如,养殖牲畜获得各种子畜和奶产品。法定孳息,是指原物根据法律行为或者法律规定产生之物,例如,利息、租金、股利。
孳息与原物是两个独立的物,如果仍然是原物的一部分,则不是孳息。果树上成熟的果实,因为尚未和果树脱离,属于果树的一部分,而不是独立的物或者独立的财产,不是孳息。动物腹中的胎儿也因为尚未出生,不算独立的客体,还算是母体的一部分,也不是孳息。
2005年试卷三多选52题:下列各选项中,哪些属于民法上的孳息?
A.出租柜台所得租金
B.果树上已成熟的果实
C.动物腹中的胎儿
D.彩票中奖所得奖金
答案:AD
2、孳息的归属
注意,孳息的归属与本法担保物权部分的孳息收取是两个概念。孳息收取人对收取的孳息不一定享有所有权。
(1)天然孳息的归属
天然孳息自从与原物脱离后,会立即产生归属的问题。第116条第1款规定,天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得;当事人另有约定的,按照约定。
(2)法定孳息的归属
当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。
强化模拟题
1、下列为天然孳息的是(  )。
A.宰羊而获得的羊肉
B.羊身上的羊毛
C.母牛产下的小牛
D.母鸡产下的鸡蛋
答案:CD。宰羊而获得的羊肉是转化物的问题;羊身上的羊毛未与原物分离,是整体与部分的关系,不是原物与孳息的关系。只有CD属于天然孳息。
2、甲欠乙50元,一天甲将25张面值2元的奖券拿给乙,说:“这些奖券1年后可以兑现,利息比一般的存款高,就算还你的钱了。”乙表示同意并收下了奖券。第二年25张奖券中的一张得了头等奖,奖金5000元。甲得知后,就立即找到乙,要用50元换回那25张奖券,乙不同意。下列说法中正确的是(  )。
A.甲向乙交付25张奖券代替现金交付的债的履行行为得到乙的同意,双方债的关系消灭,同时25张奖券的所有权发生转移,乙取得奖券所有权
B.由于甲的本意只是以奖券所包含的50元存款和较高的利息的价值来抵债,并没有转让奖金的取得权,所以奖金应归甲所有
C.奖金应归乙所有,因为奖金属于奖券的法定孳息,其所有权的归属取决于奖券的所有权之归属,而奖券的所有人是乙
D.根据公平原则,奖金应分给甲一半
答案:AC。本题中,甲乙双方约定,用25张奖券清偿甲所欠乙的50元钱。该约定不损害国家或者他人利益,符合意思自治原则,达到债的消灭效力。乙依约定取得了奖券的所有权,又因奖金属于奖券所载权利的体现,是奖券的法定孳息,根据证券规则,谁持有证券,谁就享有证券上的权利,所以该奖券所获奖金应归乙所有。
3、甲委托乙购买冰箱,乙去购买时,正值冰箱举行有奖销售。乙买了冰箱后按规定得了2张 抽奖券,但未把这2张抽奖券交给甲。后来开奖,奖券中的一张中了头奖,可得彩电一台。这台彩电应当(  )。
A归甲所有   
B归甲所有,但应适当奖励乙
C归乙所有   
D归甲、乙二人共有
答案:A。法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。本题中乙代甲买冰箱,彩电是冰箱的孳息,应属于冰箱的所有人甲所有。
第三编 用益物权
                        第十章 一般规定
  [用益物权人享有的基本权利]第一百一十七条 用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。
  [自然资源可以设定用益物权]第一百一十八条 国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源,单位、个人依法可以占有、使用和收益。
  [自然资源有偿使用]第一百一十九条 国家实行自然资源有偿使用制度,但法律另有规定的除外。
  [用益物权人与所有权人主要义务]第一百二十条 用益物权人行使权利,应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。
  [用益物权征收、征用]第一百二十一条 因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。
  [海域使用权]第一百二十二条 依法取得的海域使用权受法律保护。
[探矿权、采矿权、取水权、养殖权和捕捞权]第一百二十三条 依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。
相关规定
《土地管理法》
第九条【土地使用权】国有土地和农民集体所有的土地,可以依法 确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人,有保护、管理和合理利用土地的义务。
第十条【集体所有土地的经营和管理】农民集体所有的土地依法 属于村农民集体所有的, 由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民 集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民 集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。
第十一条【土地登记发证制度】农民集体所有的土地,由县级人民 政府登记造册,核发证书,确认所有权。
农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认建设用地使用权。单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,核发证 书,确认使用权;其中,中央国家机关使用的国有土地的具体登记发证机关,由国务院确定。
确认林地、草原的所有权或者使用权,确认水面、滩涂的养殖使用权,分别依照《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国草原法》和《中华人民共和国渔业法》的有关规定办理。
《民法通则》
第八十条  国家所有的土地, 可以依法由全民所有制单位使用,也可以依法 确定由集体所有制单位使用,国家保护它的使用、收益的权利;使用单位有管理、保护、合理利用的义务。
公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护。承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。
土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。
第八十一条  国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源,可以依法由全民所有制单位使用,也可以依法确定由集体所有制单位使用,国家保护它的使用、收益的权利;使用单位有管理、保护、合理利用的义务。
国家所有的矿藏,可以依法由全民所有制单位和集体所有制单位开采,也可以依法由公民采挖。国家保护合法的采矿权。
公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的承包经营权,受法律保护。承包双方的权利和义务,依照法律由承包合同规定。
国家所有的矿藏、水流,国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。
命题题眼
1、用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权是以对他人所有的物为使用、收益的目的而设立的,因而被称作“用益”物权。
与所有权相比较,用益物权是在他人之物上设立物权,故称为他物权;用益物权要受到所有权人的限制,反过来对所有权又有限制作用,故又称为限制物权。与担保物权相比,用益物权以利用物的使用价值为其目的,且一般以物之占有为实现条件。
2、用益物权的特征
(1)以对物的实际占有为前提、以使用、收益为目。
(2)用益物权是由所有权派生的物权。
(3)用益物权是受限制的物权
①用益物权只具有所有权权能的一部分权能,其权利人享有的是对财产占有、使用和收益的权利。虽然权利人依法可以将其享有的用益物权予以转让、抵押等,但不具有对财产的所有权进行处分的权利。
②用益物权则具有期限性。
③用益物权制度所规定的所有权人与用益物权人之间的权利义务,是法定的权利义务,当事人不得随意变更。
(4)用益物权是一项独立的物权
①用益物权一经设立,便具有独立于所有权而存在的特性。所有权对物的支配力受到约束,对物占有、使用和收益的权能由用益物权人行使,所有权人不得干涉。
②用益物权的义务人包括任何第三人,用益物权可以对抗所有第三人的侵害。因此,用益物权是一项独立的物权。
(5)用益物权一般以不动产为客体
用益物权多以不动产尤其是土地为使用收益的对象。
3、用益物权的权利类型
用益物权种类有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。海域使用权、探矿权、采矿权,取水权、使用水域和滩涂从事养殖、捕捞权利也属于用益物权。
4、按照土地管理法、矿产资源法、水法等法律以及国务院的有关规定,对自然资源实行有偿使用为原则、无偿利用为例外的制度。
5、用益物权人因征收、征用有权获得补偿。
强化模拟题
下列关于用益物权,说法正确的是(    )。
A.用益物权的标的物只能是不动产
B.用益物权的行使以占有标的物为前提
C.用益物权主要是就物的使用价值对物进行支配
D.用益物权与担保物权一样,也具有物上代位性
答案:BC。用益物权看重物的使用价值,故不具有物上代位性。而担保物权主要看重物的交换价值,所以具有物上代位性。
                    第十一章 土地承包经营权
  [土地承包经营权的基础制度]第一百二十四条 农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。
  农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地,依法实行土地承包经营制度。
  [土地承包经营权人享有的基本权利]第一百二十五条 土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。
  [土地承包期]第一百二十六条 耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
  前款规定的承包期届满,由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。
  [土地承包经营权设立和登记]第一百二十七条 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。
  县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。
  [家庭承包的土地承包经营权流转]第一百二十八条 土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。
  [互换、转让土地承包经营权进行登记]第一百二十九条 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
  [承包地的调整]第一百三十条 承包期内发包人不得调整承包地。
  因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形,需要适当调整承包的耕地和草地的,应当依照农村土地承包法等法律规定办理。
  [承包地的收回]第一百三十一条 承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的,依照其规定。
  [承包地的征收补偿]第一百三十二条 承包地被征收的,土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。
  [以其他方式承包的土地承包经营权流转]第一百三十三条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
[国有农用地实行承包经营的法律适用]第一百三十四条 国家所有的农用地实行承包经营的,参照本法的有关规定。
相关规定
《农村土地承包法》
第三条  国家实行农村土地承包经营制度。
农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭 承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。
第十二条   农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经 济组织或者村民委员会发包;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包 的,不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。
国家所有依法由农民集体使用的农村土地,由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。
第二十条  耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。 林 地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。
第二十二条  承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效 时取得土地承包经营权。
第二十三条  县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权 证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。
颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,除按规定收取证书工本费外,不得收取其他费用。
第二十四条  承包合同生效后,发包方不得因承办人或者负责人的变动 而变更或者解除,也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。
第二十六条  承包期内,发包方不得收回承包地。
承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。
承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。
承包期内,承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时,承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,有权获得相应的补偿。
第二十七条  承包期内,发包方不得调整承包地。
承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者 三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。
第二十八条  下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口:
(一)集体经济组织依法预留的机动地;
(二)通过依法开垦等方式增加的;
(三)承包方依法、自愿交回的。
第二十九条  承包期内,承包方可以自愿将承包地交回发包方。承包方自愿交回承包地的,应当提前半年以书面形式通知发包方。承包方在承包期内交回承包地的,在承包期内不得再要求承包土地。
第三十条  承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包方不 得收回其原承包地;妇女离婚或者丧偶,仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的,发包方不得收回其原承包地。
第三十一条  承包人应得的承包收益,依照继承法的规定继承。
林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包。
第三十二条  通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出 租、互换、转让或者其他方式流转。
第三十三条  土地承包经营权流转应当遵循以下原则:
(一)平等协商、自愿、有偿,任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包 方进行土地承包经营权流转;
(二)不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;
(三)流转的期限不得超过承包期的剩余期限;
(四)受让方须有农业经营能力;
(五)在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。
第三十四条  土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自 主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。
第三十五条  承包期内,发包方不得单方面解除承包合同,不得假借少 数 服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权,不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包,不得将承包地收回抵顶欠款。
第三十六条  土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等,应当由 当事人双方协商确定。流转的收益归承包方所有,任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。
第三十七条  土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方 式 流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。
土地承包经营权流转合同一般包括以下条款:
(一)双方当事人的姓名、住所;
(二)流转土地的名称、坐落、面积、质量等级;
(三)流转的期限和起止日期;
(四)流转土地的用途;
(五)双方当事人的权利和义务;
(六)流转价款及支付方式;
(七)违约责任。
第三十八条  土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登 记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人。
第三十九条  承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权 转包或者出租给第三方,承包方与发包方的承包关系不变。
承包方将土地交由他人代耕不超过一年的,可以不签订书面合同。
第四十条  承包方之间为方便耕种或者各自需要,可以对属于同一集体 经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。
第四十一条  承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的,经发 包 方同意,可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户,由该农户同发包方确立新的承包关系,原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。
第四十二条  承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经 营权入股,从事农业合作生产。
第四十三条  承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的,土地 承包经营权依法流转时有权获得相应的补
第三章  其他方式的承包
第四十四条  不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村 土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的,适用本章规定。
第四十五条  以其他方式承包农村土地的,应当签订承包合同。当事人 的 权利和义务、承包期限等,由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的,承包费通过公开竞标、竞价确定;以公开协商等方式承包的,承包费由双方议定。
第四十六条  荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公 开 协商等方式实行承包经营,也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后,再实行承包经营或者股份合作经营。
承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的,应当遵守有关法律、行政法规的规定,防止水土流失,保护生态环境。
第四十七条  以其他方式承包农村土地,在同等条件下,本集体经济组 织成员享有优先承包权。
第四十八条  发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者 个 人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。
由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的,应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后,再签订承包合同。
第四十九条  通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法 登 记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
第五十条  土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的, 该 承包人死亡,其应得的承包收益,依照继承法的规定继承;在承包期内,其继承人可以继续承包。
《土地管理法》
第十四条 农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同,约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。
  在土地承包经营期限内,对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
第十五条 国有土地可以由单位或者个人承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地,可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同,约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包经营土地的单位和个人,有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。  
农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。
命题题眼
本章在复习时要与《农村土地承包法》的有关规定结合起来掌握。本章的主要考点是:
1、农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。“双层经营”包含了两个经营层次:一是家庭分散经营层次;二是集体统一经营层次。
2、依法实行土地承包经营制度的农村土地,包括农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。其他用于农业的土地,主要包括荒山、荒丘、荒沟、荒滩等“四荒地”。
3、土地承包经营权人享有的基本权利:占有、使用和收益的权利。
承包经营权人的上述权利,体现了作为用益物权的承包经营权的最基本的权利,还有一些权利内容也体现了承包经营权的物权性质。
(1)较长的承包期及承包期满后可以继续承包。耕地的承包期为30年。草地的承包期为30—50年;林地的承包期为30—70年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。承包期届满,由土地承包经营权人按照国家规定继续承包。
(2)依法享有土地承包经营权流转的权利。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
(3)承包期内,发包人不得收回承包地。承包期内,承包人全家迁入小城镇落户的,应当按照承包人的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内厂承包人全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包人。
(4)承包期内,发包人不得调整承包地。承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。
(5)承包地被征收的,土地承包经营权人有权依照物权法第42条第2款的规定获得相应补偿。
4、土地承包经营权设立和登记
(1)本法对承包合同的生效做出的规定与合同法、农村土地承包法的规定一致,即承包合同自成立之日起生效。
(2)土地承包经营权自承包合同生效时设立,不以登记为生效的要件。当事人在土地承包经营权变动后未经登记,在当事人之间也可有效成立,但是不能对抗善意第三人。
登记造册是作为对承包经营权予以确认的程序。土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,是承包人享有土地承包经营权的法律凭证。
5、土地承包经营权流转
分为家庭承包的土地承包经营权流转和以其他方式承包的土地承包经营权流转。家庭承包与其他方式的承包有所不同。家庭承包是集体经济组织人人有份的承包,主要是对耕地、林地和草地的承包,具有社会保障的功能;其他方式的承包,主要是对“四荒地”等农村土地的承包,是通过市场化的方式获得的承包经营权,是通过招标、拍卖、公开协商等方式有偿取得的,并且不涉及社会保障等因素。因此,二者在流转方式方面有所不同。
(1)家庭承包的土地承包经营权流转
①根据本法和农村土地承包法的规定,通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让、入股从事农业合作生产或者其他方式流转。
②家庭承包的土地承包经营权的流转方式中不包括抵押。允许抵押的,仅限于《物权法》第133条所规定的“四荒”地土地承包经营权。
③土地承包经营权流转的期限不能长于土地承包经营权的期限。转包合同签订的转包年限长于土地承包经营权的剩余年限的,超过部分无效。
④未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。
(2)以其他方式承包的土地承包经营权流转
①通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
②以其他方式承包的土地承包经营权是通过市场化的行为获得的,其流转无须向发包人备案或经发包人同意。对受让方也没有特别限制,接受流转的一方可以是本集体经济组织以外的个人、农业公司等。
6、对于土地承包经营权的互换、转让,采用登记对抗主义,即不登记不得对抗善意第三人。也就是当事人签订土地承包经营权的互换、转让合同,并经发包人备案或者同意后,该流转行为在当事人双方之间即发生法律效力,而不强求当事人登记。
注意:土地承包经营权流转有转包、出租、互换、转让等方式,但第129条规定的变更登记只列明了互换与转让两种形式。互换与转让使承包经营权的主体发生了变更;而转包和出租,原有的承包人与发包人的承包关系不变,承包人仍享有原来的承包经营权。由于变更登记的主要目的是向社会公示权利主体的变化,以保护善意第三人,而转包和出租不发生权利主体的变化,因此不要求对转包和出租进行变更登记。
7、承包地的调整
(1)承包期内发包人不得调整承包地是基本原则。
(2)因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形的,可以依法调整。
注意:允许进行必要的调整的土地仅限于耕地和草地,对于林地,即使在上述特殊情形下,也不允许调整。
                      第十二章 建设用地使用权
  [建设用地使用权的基本内容]第一百三十五条 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利,有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。
  [建设用地使用权分层设立]第一百三十六条 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。
  [建设用地使用权设立方式]第一百三十七条 设立建设用地使用权,可以采取出让或者划拨等方式。
  工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
  严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的,应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。
  [建设用地使用权出让合同内容]第一百三十八条 采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。
  建设用地使用权出让合同一般包括下列条款:
  (一)当事人的名称和住所;
  (二)土地界址、面积等;
  (三)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间;
  (四)土地用途;
  (五)使用期限;
  (六)出让金等费用及其支付方式;
  (七)解决争议的方法。
  [建设用地使用权登记]第一百三十九条 设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。
  [土地用途]第一百四十条 建设用地使用权人应当合理利用土地,不得改变土地用途;需要改变土地用途的,应当依法经有关行政主管部门批准。
  [建设用地使用权人支付出让金等费用]第一百四十一条 建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。
  [建设用地使用权人建造物权利归属]第一百四十二条 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人,但有相反证据证明的除外。
  [建设用地使用权流转]第一百四十三条 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律另有规定的除外。
  [建设用地使用权人处分建设用地使用权的合同形式和期限]第一百四十四条 建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的,当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定,但不得超过建设用地使用权的剩余期限。
  [建设用地使用权流转后变更登记]第一百四十五条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,应当向登记机构申请变更登记。
  [建设用地使用权与地上建筑物权利之间关系]第一百四十六条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
  [建设用地使用权与地上建筑物之间关系]第一百四十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。
  [建设用地使用权提前收回及其补偿]第一百四十八条 建设用地使用权期间届满前,因公共利益需要提前收回该土地的,应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿,并退还相应的出让金。
  [建设用地使用权续期及土地上的房屋及其他不动产归属]第一百四十九条 住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。
  非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理。
  [建设用地使用权注销登记]第一百五十条 建设用地使用权消灭的,出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。
[集体所有的土地作为建设用地]第一百五十一条 集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理。
相关规定
《土地管理法》
第五章 建设用地
  第四十三条 任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
  前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。
  第四十四条 建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。
  省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由国务院批准。
  在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内,为实施该规划而将农用地转为建设用地的,按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内,具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。
  本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地,涉及农用地转为建设用地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准。
  第四十五条 征收下列土地的,由国务院批准:
  (一)基本农田;
  (二)基本农田以外的耕地超过三十五公顷的;
  (三)其他土地超过七十公顷的。
  征收前款规定以外的土地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准,并报国务院备案。
  征收农用地的,应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中,经国务院批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批;经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的,同时办理征地审批手续,不再另行办理征地审批,超过征地批准权限的,应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。
  第四十六条 国家征收土地的,依照法定程序批准后,由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。
  被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定期限内,持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。
  第四十七条 征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿。
  征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费,为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是,每公顷被征收耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。
  征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准,由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。
  被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。
  征收城市郊区的菜地,用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。
  依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。
  国务院根据社会、经济发展水平,在特殊情况下,可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。
  第四十八条 征地补偿安置方案确定后,有关地方人民政府应当公告,并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。
  第四十九条 被征地的农村集体经济组织应当将征收土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布,接受监督。
  禁止侵占、挪用被征收土地单位的征地补偿费用和其他有关费用。
  第五十条 地方各级人民政府应当支持被征地的农村集体经济组织和农民从事开发经营,兴办企业。
  第五十一条 大中型水利、水电工程建设征收土地的补偿费标准和移民安置办法,由国务院另行规定。
  第五十二条 建设项目可行性研究论证时,土地行政主管部门可以根据土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地标准,对建设用地有关事项进行审查,并提出意见。
  第五十三条 经批准的建设项目需要使用国有建设用地的,建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件,向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请,经土地行政主管部门审查,报本级人民政府批准。
  第五十四条 建设单位使用国有土地,应当以出让等有偿使用方式取得;但是,下列建设用地,经县级以上人民政府依法批准,可以以划拨方式取得:
  (一)国家机关用地和军事用地;
  (二)城市基础设施用地和公益事业用地;
  (三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地;
  (四)法律、行政法规规定的其他用地。
  第五十五条 以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位,按照国务院规定的标准和办法,缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后,方可使用土地。
  自本法施行之日起,新增建设用地的土地有偿使用费,百分之三十上缴中央财政,百分之七十留给有关地方人民政府,都专项用于耕地开发。
  第五十六条 建设单位使用国有土地的,应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地;确需改变该幅土地建设用途的,应当经有关人民政府土地行政主管部门同意,报原批准用地的人民政府批准。其中,在城市规划区内改变土地用途的,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。
  第五十七条 建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。其中,在城市规划区内的临时用地,在报批前,应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属,与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同,并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。
  临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地,并不得修建永久性建筑物。
  临时使用土地期限一般不超过二年。
  第五十八条 有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:
  (一)为公共利益需要使用土地的;
  (二)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的;
  (三)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的;
  (四)因单位撤销、迁移等原因,停止使用原划拨的国有土地的;
  (五)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
  依照前款第(一)项、第(二)项的规定收回国有土地使用权的,对土地使用权人应当给予适当补偿。
  第五十九条 乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡(镇)村建设,应当按照村庄和集镇规划,合理布局,综合开发,配套建设;建设用地,应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划,并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。
  第六十条 农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的,应当持有关批准文件,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
  按照前款规定兴办企业的建设用地,必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模,分别规定用地标准。
  第六十一条 乡(镇)村公共设施、公益事业建设,需要使用土地的,经乡(镇)人民政府审核,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
  第六十二条 农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
  农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。
  农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
  农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。
  第六十三条 农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。
  第六十四条 在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物,不得重建、扩建。
  第六十五条 有下列情形之一的,农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准,可以收回土地使用权:
  (一)为乡(镇)村公共设施和公益事业建设,需要使用土地的;
  (二)不按照批准的用途使用土地的;
  (三)因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。
  依照前款第(一)项规定收回农民集体所有的土地的,对土地使用权人应当给予适当补偿。
《城市房地产管理法》
第七条  土地使用权出让,是指国家将国有土地使用权(以下简称土地使用权)在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
第八条  城市规划区内的集体所有的土地,经依法征用转为国有土地后,该幅国有土地的使用权方可有偿出让。
第九条  土地使用权出让,必须符合 土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。
第十条  县级以上地 方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的,须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案,按照国务院规定,报国务院或者省级人民政府批准。
第十一条  土地使用权出让,由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件,由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部 门共同拟定方案,按照国务院规定,报经有批准权的人民政府批准后,由市、县人民政府土地管理部门实施。
直辖市的县人民政府及其有关部门行使前款规定的权限,由直辖市人民政府规定。
第十二条  土地使用权出让,可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。
商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地,有条件的,必须采取拍卖、招标方式;没有条件,不能 采取拍卖、招标方式的,可以采取双方协议的方式。采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。
第十三条  土地使用权出让 最高年限由国务院规定。
第十四条  土地使用权出让,应当签订书面出让 合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。
第十五条  土地使用者必须按照出让合同约定,支付土地使用权出让金;未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的,土地管理部门有权解除合同,并可以请求违约赔偿。
第十六条  土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的,市、县 人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定,提供出让的土地;未按照出让合同约定提供出让的土地的,土地使用者有权解除合同,由土地管理部门返还土地使用权的出让金,土地 使用者并可以请求违约赔偿。
第十七条  土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新 签订土地使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。
第十八条  土地 使用权出让金应当全部上缴财政,列入预算,用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定。
第十九条  国家对土地使 用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,并根据土地使用者使用土地的实际年 限和开发土地的实际情况给予相应的赔偿。
第二十条  土地使用权因土地 灭失而终止。
第二十一条  土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者需要继续使用土地的,应当至迟于届满前1年申请续期,除根据社会公共利益需要 收回该幅土地的,应当予以批准。经批准准予续期的,应当重新签订土地使用权出让合同,依照规定支付土地使用出让金。
土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的,土地使用权由国家无偿收回。
第二十二条  土地使用权划拨,是 指县级以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得 土地使用权的,除法律、行政法规另有规定外,没有使用期限的限制。
第二十三条  下列建设用地的土地使用权,确属必需的,可以由县级以上人民政府依法批准划拨:
(一)国家机关用地和军事用地;
(二)城市基础设施用地和公益事业用地;
(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地;
(四)法律、行政法规规定的其他用地。
第三十八条  以出让方式取得土地使用权的,转让 房地产时,应当符合下列条件:
(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金 ,并取得土地使用权证书;
(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的 ,完成开发投资总额的25%以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书。
第三十九条  以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务 院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地 使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家 或者作其他处理。
第四十条  房地产转让,应当签订书面转让合同,合同中应当载明土地使用权取得的方式。
第四十一条  房地产转让时,土地使用权出让合同载明的权利、义务随之 转移。
第四十二条  以出让方式取得土地使用权的,转让房地产后,其土 地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。
第四十三条  以出让方式取得土地使用权的,转让房地 产后,受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的,必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意,签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地 使用权出让合同,相应调整土地使用权出让金。
命题题眼
本章应当与土地管理法和城市房地产管理法结合起来掌握。本章的主要考点是:
1、建设用地包括住宅用地、公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。本章中的建筑物主要是指住宅、写字楼、厂房等。构筑物主要是指不具有居住或者生产经营功能的人工建造物,比如道路、桥梁、隧道、水池、水塔、纪念碑等;附属设施主要是指附属于建筑物、构筑物的一些设施。
2、建设用地使用权的标的与内容
建设用地使用权的标的为国有土地,若集体所有土地上要设立建设用地使用权的,须依本法第42条之规定进行征收,将集体土地转化为国有,才能再依本章之规定设立建设用地使用权。
建设用地使用权包括“占有、使用、收益”三项。
3、建设用地使用权的分层设立
(1)建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。因此,本法第38条第4项规定,建设用地使用权出让时,应当在合同中明确规定建设物、构筑物以及附属设施占用的空间范围。
 (2)在土地分层出让的情况下,不同层次的建设用地使用权人之间应当适用相邻关系的规定。如果建设用地使用权人一方需要利用另一方的建设用地,同样可以通过设定地役权来解决。总之,物权法所有适用于“横向”不动产之间的相邻关系和地役权等规定都适用于“纵向”不动产之间。
4、建设用地使用权设立方式
建设用地使用权出让的方式主要有两种:有偿出让和无偿划拨。
(1)有偿出让的方式主要包括拍卖、招标和协议等。物权法没有对现实中存在的公开竞价的方式一一列举,但这并不表明出让土地时不能采取挂牌或者其他公开竞价的方式。
(2)划拨是无偿取得建设用地使用权的一种方式,是指县级以上人民政府依法批准,在建设用地使用权人缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,或者将建设用地使用权无偿交付给建设用地使用权人使用的行为。划拨土地没有期限的规定。
5、建设用地使用权出让合同
(1)以出让方式设立建设用地使用权的,不论是何种方式,双方当事人应当签订建设用地使用权出让合同。建设用地使用权合同属于民事合同,属于国家以民事主体的身份与其他主体从事的交易行为。
(2)欠缺合同条款的法律效果。第138条第2款关于合同内容的规定是任意性条款,如果当事人对其中部分条款未进行约定或约定不明确的,则应依《合同法》第61、62条合同的解释规则进行解释补充,而不能宣告合同无效或不成立。
(3)法律没有规定出让合同一般包括责令用地人限期开发土地的规定。
6、建设用地使用权登记
设立建设用地使用权,建设用地使用权人应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权适用登记生效的原则,经登记生效。
注意出让合同的生效与登记的关系。合同与登记同为建设用地使用权设立的要件,只有生效合同,而无登记的,物权虽不设立,但合同仍然有效,当事人可依合同要求对方承担违约责任。
7、土地用途
只有经批准后才能变更土地用途。以变更合同条款的形式改变土地用途的,还要依法到登记机构办理变更登记;签订新的建设用地使用权合同的,应办理登记手续。
8、建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施
(1)权属:第142条的规定。
注意,这里规定的建筑物、构筑物及其附属设施必须是合法建造产生的。对于非法占地、违规搭建的违章建筑不会产生合法的所有权。
(2)房随地走、地随房走
只要建设用地使用权和地上房屋有一个发生了转让,另外一个就要相应转让。从法律后果上说,不可能也不允许,把“房”和“地”分别转让给不同的主体。
①房随地走:建筑物、构筑物及其附属设施随建设用地使用权的流转而一并处分,即第146条的规定。
建筑物、其他附着物的归属虽然具有相对独立性,但在转让中必须实行“房地一致”原则,实行“房随地走”。
②地随房走:建设用地使用权随建筑物、构筑物及其附属设施的流转而一并处分,即第1476条的规定。
这条规定了实现“房地一致”的另一种方式“地随房走”。
9、建设用地使用权流转
(1)流转方式
①流转方式包括转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律另有规定的除外。
②采用上述方式流转的,当事人应当采取书面形式订立相应的合同。
③流转后应当向登记机构申请变更登记,否则该流转行为就无法发生法律效力,即采取登记生效主义。
(2)对流转的限制
①划拨取得的建设用地的流转
根据法律、行政法规的规定,对于划拨取得的建设用地,其流转要通过行政审批,并交纳相应土地出让金或者土地收益。
②根据法律和行政法规的规定,以出让方式取得的建设用地使用权,在有些情况下也不能直接进入流转。例如,城市房地产管理法第37、38条的规定。
10、建设用地使用权提前收回及其补偿
(1)因公共利益需要可提前收回。
(2)补偿,并退还相应的出让金。
11、建设用地使用权续期及土地上的房屋及其他不动产归属,即149条的规定。
(1)对住宅建设用地使用权和非住宅建设用地使用权的续期分别做出了不同规定。
(2)对住宅建设用地使用权期间届满后是否支付土地使用费的问题未作规定。
(3)建设用地使用权期限届满后建筑物归属:有约定依约定,无约定或者约定不明依法定。
11、建设用地使用权的注销登记
(1)建设用地使用权消灭的情况主要包括:建设用地使用权期间届满、建设用地使用权提前收回以及因自然灾害等原因造成建设用地使用权灭失等情形。
(2)建设用地使用权消灭后,出让人应当及时办理注销登记。
12、集体所有的土地作为建设用地
根据我国土地管理法的规定,农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。除耕地外,农民集体所有的土地只能用于乡镇村企业、乡镇村公共设施和公益事业以及农民住宅建设。因此,目前农民集体还不能直接出让自己的土地使用权,使集体所有的土地使用权直接进入土地一级市场。农民集体所有的土地必须经过征收才能变为建设用地。
                       第十三章 宅基地使用权
  [宅基地使用权的权利内容]第一百五十二条 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。
  [宅基地使用权取得、行使和转让的法律适用]第一百五十三条 宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。
  [宅基地灭失后重新分配]第一百五十四条 宅基地因自然灾害等原因灭失的,宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民,应当重新分配宅基地。
[宅基地使用权的变更登记和注销登记]第一百五十五条 已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。
相关规定
《土地管理法》
第六十二条【农村村民住宅用地审批】农村村民一户只能拥有一处 宅基地,其宅基地的面积不得超过 省、自治区、直辖市规定的标准。
农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。
农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
农村村民出卖、出租住房后,再申请宅 基地的,不予批准。
命题题眼
本章规定了宅基地使用权的权利内容;宅基地使用权的取得、行使和转让以及宅基地灭失后的重新分配等事项,不是司法考试的重点,主要考点是:
1、宅基地使用权的权利内容
(1)宅基地归集体所有,由农民使用。
(2)宅基地的用途是建造住宅及其附属设施。
2、宅基地使用权的取得、行使和转让
(1)根据土地管理法的规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅,应当符合乡(镇)土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地,经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准;其中,涉及占用农用地的,依照土地管理法第44条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。
(2)担保法规定,宅基地使用权不得抵押。
(3)宅基地使用权是基于集体成员身份享有的一种保障性的权利,作为基本保障,宅基地使用权不应当流转到集体之外。因此,禁止城镇居民在农村购置宅基地。
3、宅基地灭失后重新分配
(1)重新分配宅基地的客观原因是自然灾害等导致宅基地的灭失。
(2)可以享受重新分配宅基地的权利人应当是因此而丧失宅基地的集体的成员
4、宅基地使用权的变更登记和注销登记
(1)物权法没有要求宅基地使用权的设立(取得)必须登记。
(2)物权法没有明确要求所有宅基地使用权一旦发生变更一律登记,但是对于已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,则明确规定了应当及时办理变更或者注销登记。
                         第十四章 地役权
  [地役权的内容]第一百五十六条 地役权人有权按照合同约定,利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。
  前款所称他人的不动产为供役地,自己的不动产为需役地。
  [设立地役权]第一百五十七条 设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同。
  地役权合同一般包括下列条款:
  (一)当事人的姓名或者名称和住所;
  (二)供役地和需役地的位置;
  (三)利用目的和方法;
  (四)利用期限;
  (五)费用及其支付方式;
  (六)解决争议的方法。
  [地役权效力]第一百五十八条 地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
  [供役地权利人的义务]第一百五十九条 供役地权利人应当按照合同约定,允许地役权人利用其土地,不得妨害地役权人行使权利。
  [地役权人的义务]第一百六十条 地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地,尽量减少对供役地权利人物权的限制。
  [地役权期限]第一百六十一条 地役权的期限由当事人约定,但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。
  [既有地役权于新用益物权设立后继续存在]第一百六十二条 土地所有权人享有地役权或者负担地役权的,设立土地承包经营权、宅基地使用权时,该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。
  [未经用益物权人同意,土地所有人不得设立地役权]第一百六十三条 土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权。
  [地役权不得与需役地分离而单独转让]第一百六十四条 地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的,地役权一并转让,但合同另有约定的除外。
  [地役权不得单独抵押]第一百六十五条 地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的,在实现抵押权时,地役权一并转让。
  [地役权不可分割性]第一百六十六条 需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,受让人同时享有地役权。
  [地役权不可分割性]第一百六十七条 供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,转让部分涉及地役权的,地役权对受让人具有约束力。
  [地役权消灭]第一百六十八条 地役权人有下列情形之一的,供役地权利人有权解除地役权合同,地役权消灭:
  (一)违反法律规定或者合同约定,滥用地役权;
  (二)有偿利用供役地,约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。
[地役权变动后登记]第一百六十九条 已经登记的地役权变更、转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。
相关规定
《民通意见》
97、相邻一方因施工临时占用他方使用的土地,占用的一方如未按照双方约定的范围、用途和期限使用的,应当责令其及时清理现场,排除妨碍,恢复原状,赔偿损失。
命题题眼
地役权概念源于罗马法,是最早的他物权制度。本章对地役权的概念、设立地役权的形式及内容、地役权人和供役地权利人的权利义务、地役权的消灭等做出了规定。
本章是重要考点,主要考点是;
1、地役权的概念
地役权是按照合同约定利用他人的不动产,以提高自己不动产效益的权利。例如,甲乙两公司相邻,甲公司原有南门,甲为了解决本公司运输货物的方便,想开一个北门,但必须借用乙公司的道路通行。于是,甲乙两公司约定,甲向乙支付使用费,乙公司允许甲公司的车辆通行,为此双方达成书面协议,在乙公司的土地上设立了通行地役权。此时,乙地称为供役地,甲地称为需役地。
2、地役权的构成条件
(1)地役权是按照合同设立的。
设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同。
(2)地役权是利用他人的不动产。
利用他人的不动产并不以实际占有他人不动产为要件,而是对他人的不动产设置一定的负担。这种负担主要表现为:一是容忍义务。如允许他人通行于自己的土地,以使自己行使土地的权利受到某种限制。二是不妨害地役权人行使权利的义务。在某些情况下,地役权人为了使用供役地便利,需要在供役地上修建必要的附属设施,如为实现排水地役权,而要在供役地建筑一个水泵。这时,供役地权利人就不得妨害地役权人行使其权利。
(3)地役权设立的主要目的:利用他人的不动产来提高自己不动产的效益。
地役权的设立,必须是以增加需役地的利用价值和提高其效益为前提。此种“效益”既包括生活上得到的便利,也包括经营上获得的效益,如为需役地的便利而在供役地上设立的排水、通行、铺设管线等,也包括非财产的利益,即具有精神上或者感情上的效益,如为需役地上的视野宽广而设定的眺望地役权等。
需役地人对供役地的利用方式通常有:通行权;管线通过权;排水权;取水权;通风权;采光权;眺望权。
3、地役权的法律特征
(1)地役权具有从属性。
地役权虽然是一种独立的用益物权,但它仍然应当与需役地的所有权或者使用权共命运,必须与需役地所有权或者使用权一同移转,不得与需役地分离而单独让与,这就是地役权的从属性。
地役权的从属性主要表现在三种情形:
①地役权人不得自己保留需役地的使用权,而单独将地役权转让。
③地役权人不得自己保留地役权,而单独将需役地的使用权转让。
③地役权人也不得将需役地的使用权与地役权分别让与不同的人。
总之,地役权只能随需役地使用权的转让而转让,如果违反了地役权的从属性就被认为行为无效。但是,根据第164条的规定,地役权不得单独移转的规则并非强行性规范,合同另有约定的除外。
(2)地役权具有不可分割性。
地役权的不可分性,指地役权存在于需役地和供役地的全部,不能分割为各个部分或者仅仅以一部分而存在。即使供役地或者需役地被分割,地役权在被实际分割后的需役地和供役地的各个部分上仍然存在。
(3)地役权可以是有偿的也可以是无偿的。
4、地役权效力
地役权合同自地役权人与供役地权利人自愿达成协议即为生效,地役权合同一经生效,地役权即为设立。地役权设立以地役权合同生效为要件,如果地役权人或者供役地权利人要求登记的,可以向登记机构申请,办理地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。
5、双方的义务
(1)供役地权利人的义务
①允许地役权人利用其土地。
②不得妨害地役权人行使权利。在某些情况下,为了实现地役权设定的目的,地役权人在供役地上需要修筑一些必要的附属设施,比如为了取水权的实现,要在供役地上修建水泵;或者为了通行权的实现,要在供役地上设置路灯而修筑电线杆等。这时,供役地权利人不得妨害地役权人行使这些权利。当然,根据下述的地役权人的义务,地役权人从事这些行为必须是必要的、不得已的,不修建附属设施,地役权就不能有效实现。同时,地役权人要采取适当的方法,尽量选择对供役地损害最少的方法行之,尽可能减少对供役地权利人物权的限制。
(2)地役权人的义务
①按照合同约定的利用目的和方法利用供役地。
②尽量减少供役地权利人物权的限制。
6、地役权期限:第161条的规定。
7、既有地役权于新用益物权设立后继续存在
只要供役地与需役地的关系未变,两地上产生新的用益物权,不会影响既有地役权的存续,新用益物权人将成为新的地役权关系主体。
注意:第162条只规定了设立在集体土地上的土地承包经营权与宅基地使用权须遵守以上规则,设立在国有土地上的建设用地使用权并不包含在内。
8、未经用益物权人同意,土地所有人不得设立地役权。
用益物权是一种独立的物权,一旦设立,用益物权人便独立地对标的物享有占有、使用和收益的权利。用益物权人不仅对所用益的标的物享有支配的权利,而且可以排除包括土地所有权人在内的一切人的干涉。土地所有权人未经用益物权人同意,不得在已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权的土地上设立地役权。比如,某企业的输油管线需要通过某集体所有的土地,而该土地已发包给甲,该集体不能未经土地承包经营权人甲同意,就擅自与该企业签订地役权合同。
9、地役权不得单独抵押:第165条的规定。
10、需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,地役权的转让:第166条的规定。
需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让,产生了分属不同权利人的两个或者多个用益物权时,地役权在部分转让后的需役地的各个部分上依然存续。这是因为地役权是为整个需役地提供便利,如果土地的用益物权已经部分转让为各个部分,这种为需役地的便利而使用供役地的需要与权利,也应当继续存在于已经被部分转让的需役地上。所以,地役权也应当在需役地被部分转让后的各个部分继续存在。
但是,如果需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权被部分转让后,地役权在其性质上只与部分转让后的地块有关系时,那么,地役权就只在其有关部分继续存在。例如,甲地的东部住宅与乙地相邻,甲为了观海就与乙签订了眺望地役权,要求乙地不得修建高层建筑。后来,甲地东部分割给了丙,西部分割给丁,但甲的眺望权只与丙有关而与丁无关,此时,受让人丙继续享有地役权。
10、供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时,地役权的转让:第167条的规定。
供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权的转让,会产生分属不同权利人的两个或者多个用益物权,地役权在转让后的供役地的各个部分上继续存在。例如,甲地在乙地设立有取水地役权,而后乙地分割为丙、丁两块地,如果丙、丁都涉及提供甲的取水地役权时,则丙、丁两地的使用人仍然要负担甲的取水地役权。那么,地役权对受让人丙和丁都具有约束力。
但是,如果供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权转让后,地役权在其性质上只对某部分转让后的供役地有关时,那么,地役权仅对被转让土地受让人具有约束力。例如,甲和乙约定,在乙的土地上设立通行地役权。此后,作为供役地权利人的乙将自己土地的使用权转让给了丙和丁。如果只有受让人丙涉及甲的通行地役权,而与受让人丁无关时,那么丙仍然要继续向甲提供通行地役权的义务,地役权只对受让人丙有约束力。
11、地役权消灭:第168条的规定。
当地役权合同出现两项法定事由时,供役地权利人可直接行使解除权,有权解除地役权合同,地役权随之消灭。
12、地役权变动登记
登记为地役权变动的要件,已经登记的地役权在发生物权转让、变更、消灭之时,如果未变更或注销登记,不发生物权变动的效果。
强化模拟题
1、甲地东部的住宅与乙地毗邻,在乙地上设有不得建高层建筑的地役权,后甲地东部分割给丙,西部分割给丁。那么该项地役权属于谁所有?
A.丙、丁                     B.丙
C.丁                         D.以上都不对
答案:B。需役地地役权的行使,依其性质只关于需役地一部分的,则分割后地役权仅就需役地的该部分存续。
2、甲地和乙地分别属于两个不同的农村集体经济组织所有,两地相邻,甲为了给自己的土地浇灌,早在10年前,甲就与乙在乙地上设立20年的取水地役权,并进行了登记,约定在乙地上挖较宽的河道引水,并每年支付一定的费用。10年后甲将土地承包给了丙,承包期为15年。关于本案,下列说法正确的是(   )。
A、丙对甲的土地享有承包经营权
B、丙享有到乙地取水的地役权
C、丙享有取水地役权的期限是10年
D、丙享有取水地役权的期限是15年
答案:ABC。
3、甲为取水方便,在乙地设定了取水地役权,后甲将自己的需役地一分为二,分别转让给了丙、丁,并办理了登记。丙、丁到乙地取水,遭到阻拦。本案中,需役地虽被分割为不同部分,但因地役权的不可分性,新的权利人丙、丁仍然可以在乙地上行使取水地役权;乙不得阻止丙、丁行使取水地役权。
4甲房地产开发公司从他人手中取得位于市中心广场附近一块土地使用权,以“观景”为理念设计并建造了高层观景商品住宅楼。该地前边有一所学校乙,为了防止乙今后建造高楼挡住自己的观景视野,甲以每年向乙支付10万元补偿费为对价,与乙约定:乙在30年内不得在校址兴建高层建筑。合同签订后,双方没有办理地役权登记。一年后学校乙迁址,将房屋全部转让给房地产商丙,但乙未向丙提及自己与甲之间的约定。丙购得该学校后就建起了高层住宅。甲要求丙立即停止兴建,遭到丙的拒绝后,甲便向法院提起诉讼。关于本案,下列说法正确的是(   )。
A、甲乙双方订立的地役权合同因没有登记而无效
B、甲的地役权因没有登记而无效
C、甲的地役权有效,但不能对抗善意的丙
D、甲只能基于合同,要求学校乙承担违约责任
答案:CD。
5甲为了自己房屋采光方便,与乙房屋设定了采光地役权,约定乙的房屋不得修建二层以上建筑,并办理了登记。后来,甲将自己的房屋卖给了丙,乙就在自己的房屋上修建了三层小楼,丙请求乙去除一层,遭到乙的拒绝。关于本案,说法正确的是(   )。
A、地役权是乙与甲设定,丙不得享有
B、需役地已转移给丙,地役权也转移给丙
C、地役权仍然由甲享有
D、如果甲、乙在设立地役权合同时另行约定地役权不能转让,则丙不享有地役权
答案:BD
6甲地在乙地上设有排水地役权,后乙地分割为丙、丁两块地,该地役权属于谁所有?
A.丙                     B.丁
C.丙、丁                 D.以上都不对
答案:C。在供役地分割时,地役权仍在分割后各地块存续。
第四编 担保物权
                     第十五章 一般规定
[担保物权的含义]第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。
  [担保物权适用范围及反担保]第一百七十一条 债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。
  第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。
  [担保合同从属性以及担保合同无效后法律责任]第一百七十二条 设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
相关规定
《担保法》
第五条〓【担保合同无效及其法律后果】担保合同是主合同的 从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第二十九条〓【分支机构订立的无效保证合同的处理】企 业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债 权人订立保证合同的,该合同无效或者超出授权范围的部分无效,债权人和企业法人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的,由企业法人承担民事责任 。
《担保法解释》
第三条〓国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定 提供担保的,担保合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
第四条〓董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条(应是修改后的公司法的第149条)的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债 务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
第五条〓以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的 ,担保合同无效。
以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
第六条〓有下列情形之一的,对外担保合同无效:
 (一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;
 (二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;
 (三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担 保的;
 (四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供 外汇担保的;
 (五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国 家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
第七条〓主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务 人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不 应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第八条〓主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不 承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
第九条〓担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务 人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。
第十条〓主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担 担保责任。但是,担保合同另有约定的除外。
第十一条〓法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担 保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。
第十八条〓企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。债权人知 道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担。
债权人不知保证人为企业法人的职能部门,因此造成的损失,可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。
[担保物权的担保范围]第一百七十三条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。
相关规定
《担保法》
第四十六条〓【抵押担保的范围】抵押担保的范围包括主债权及利 息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。
[担保物权物上代位性]第一百七十四条 担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。
相关规定
《担保法》
第五十八条 【抵押物灭失的法律后果】抵押权因抵押物灭失而消灭 。因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。
第七十三条  【质物灭失的法律后果】质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为出质财产。
《担保法解释》
第八十条  在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就 该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。
抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权所担保的债权未届清偿期的,抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。
强化模拟题
甲因个人购 房向乙借款15万元,乙要求甲将自己使用了一年的桑塔纳轿车进行抵押,双方签订了抵押合同且办理了抵押登记,后甲开车与他人相撞,保险公司支付保险金5万元。因车受损,乙向甲提出了下述请求,其中哪些请求不能成立?
A请求甲提供新的担保物
B请求甲将保险金5万元提存
C请求甲提前还款
D请求甲提供担保人
答案: ACD。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权所担保的债权未届清偿期的,抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施,因此,B的请求能成立。   
在因抵押人的原因导致担保物价值减少时,抵押权人可以要求抵押人提供新的担保。但在本题中,标的物价值减少的部分,已经由保险公司提供了赔偿金。根据物上代位性,抵押权所涉及的担保物的价值没有减少,所以,乙无权要求甲提供新的担保物或者提供担保人。
  [未经担保人同意允许债务人转移债务的法律后果]第一百七十五条 第三人提供担保,未经其书面同意,债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,担保人不再承担相应的担保责任。
[物的担保与人的担保的关系]第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
相关规定
《担保法》
第二十八条 【保证担保与物的担保竞合的处理】同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。  
债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
《担保法解释》
第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可 以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不 明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物 因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保 证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的 ,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除 保证责任。
第七十五条 同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。
抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。
第一百二十三条 同一债权上数个担保物权并存时,债权人放弃债务人提供的物的担保的,其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
  [担保物权消灭原因]第一百七十七条 有下列情形之一的,担保物权消灭:
  (一)主债权消灭;
  (二)担保物权实现;
  (三)债权人放弃担保物权;
(四)法律规定担保物权消灭的其他情形。
相关规定
《担保法》
第五十二条【抵押权消灭的从属性】抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。
第五十八条 【抵押物灭失的法律后果】抵押权因抵押物灭失而消灭 。因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。
第七十三条 【质物灭失的法律后果】质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为出质财产。
第七十四条 【质权消灭的从属性】质权与其担保的债权同时存在 ,债权消灭的,质权也消灭。
第八十八条 【留置权的消灭】留置权因下列原因消灭:  
(一) 债权消灭的;
(二) 债务人另行提供担保并被债权人接受的。
 [担保法与本法效力衔接]第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的,适用本法。
命题题眼
《担保法》规定的担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种,由于只有抵押、质押、留置这三种担保方式是物权性担保,因此,物权法只规定了抵押、质押、留置。物权法对抵押、质押、留置的法律制度作了较大修改,值得注意。对于物权法没有规定的保证、定金仍然适用担保法的规定。因此,抵押、质押、留置这三种制度应当以物权法为主要掌握依据,对于保证和定金仍然以担保法为主。
本章共八条,对担保物权的含义、主债权债务合同与担保物权合同的关系、担保物权的设立、担保物权的担保范围、担保物权的物上代位性、担保物权与保证的关系、担保物权的消灭等共同规则做了规定。
本章的主要考点是:
1、担保物权及其特征
担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容,以确保债权实现为目的而设定的物权。担保物权具有以下特征:
(1)担保物权以确保债权人的债权得到完全清偿为目的。
担保物权的权利人对特定财产一般没有直接的使用、收益和处分的权利,而是对特定财产交换价值的支配权。
(2)从属性。
担保物权的从属性不但体现在担保物权的设立上,还体现在担保物权的转让、消灭等方面,本编的多个条文体现了担保物权的从属性,例如本法第172条第1款、第192条等的规定都体现了担保物权的从属性。
(3)担保物权具有优先受偿的效力。
优先受偿是指在债务人到期不清偿债务或者出现当事人约定的实现担保物权的情形时,债权人可以对担保财产进行折价或者拍卖、变卖担保财产,以所得的价款优先实现自己的债权。
担保物权的优先受偿性主要体现在两方面:一是优先于其他不享有担保物权的普通债权;二是有可能优先于其他物权,如后顺位的担保物权。但需要注意的是,担保物权的优先受偿性并不是绝对的,如果本法或者其他法律有特别的规定,担保物权的优先受偿效力会受到影响。如我国海商法明确规定,船舶优先权人优先于担保物权人受偿;我国新修订的破产法明确规定,一定比例的职工工资优先于担保物权受偿。
(4)担保物权具有物上代位性。
债权人设立担保物权并不以使用担保财产为目的,而是以取得该财产的交换价值为目的,因此,担保财产即使灭失、毁损,但代替该财产的交换价值还存在的,担保物权的效力仍存在,但此时担保物权的效力转移到了该代替物上。这就是担保物权的物上代位性。
2、担保物权适用范围:在借贷、买卖等民事活动中发生的债权债务关系。
因侵权行为产生的债权不能用事先设定担保物权的方式加以保障,但因侵权行为已经产生的债权,属于普通债权的范围,可以用设定担保物权的方式确保债权的实现。
3、反担保
反担保是指替债务人提供担保的第三人,为了保证自己的追偿权得到实现,可以要求债务人为自己追偿权的实现提供担保。反担保的设立程序实质与设立担保物权一样,因此,反担保适用本法和其他法律的规定。
4、担保合同
(1)担保合同的特征
①担保合同具有从属性。担保合同是主债权债务合同的从合同,担保合同关系必须以主债权债务合同关系的存在为前提。
②担保合同在效力上具有补充性。
只有主合同的债务人不履行义务,才能够要求担保人依据合同的约定承担责任,这个责任是补充性的,担保合同在效力上具有补充性。
③担保合同是财产合同。
④担保合同为要式合同。
⑤担保合同为单务合同。担保合同中明确双方当事人的权利义务,担保权人享有权利,即担保权,而担保人承担义务,即担保义务,故担保合同是单务合同,但是,并非担保权人没有义务,如本法第215条规定,质权人有妥善保管质物的义务,但是这是属于合同的从合同义务,故担保合同仍然为单务合同。
(2)担保合同随主债权债务合同无效而无效只是一般规则,并不是绝对的,在法律另有规定的情况下,担保合同可以作为独立合同存在,不受主债权债务合同效力的影响。例如,在本法规定的最高额抵押权中,最高额抵押合同就具有相对的独立性。在连续的交易关系中,其中一笔债权债务无效,并不影响整个最高额抵押合同的效力。主债权债务合同无效后,担保人仍应对无效后债务人所应承担的法律后果承担担保责任。
(3)不允许当事人约定主债权债务合同无效,担保物权合同仍有效
我国担保法第5条规定,当事人可以约定,主债权债务合同无效的,担保合同有效。我国担保法调整的范围除了包括抵押权等物权性担保方式外,还包括保证、定金等非物权性担保方式,担保法允许约定的情形是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。物权法只调整抵押权等物权性担保,担保物权依附于主债权债务而存在,没有主债权债务,就没有担保物权。法律如果允许当事人做出主债权债务合同无效,担保合同仍有效的约定,那么,即使不存在主债权债务,担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平,而且可能导致欺诈和权利的滥用,还可能损害其他债权人的利益。
(4)担保合同无效的法律责任
判断担保合同是否有效,不能仅以主债权债务合同是否有效为标准,还要看担保合同本身是否有合同法第52条规定的情形。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。最高人民法院在关于担保法的司法解释中规定,主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
5、担保物权的担保范围
对担保物权所担保的债权范围,当事人可以依照自己的意思进行约定。第173条规定的“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用”属于法定担保债权范围,当事人约定的效力优先于本条关于法定担保债权范围的规定。
6、担保物权物上代位性
物上代位性指担保物权的效力及于担保财产因毁损、灭失所得的赔偿金等代位物上,是担保物权的重要特征。由于担保物权人设立担保物权是以支配担保财产的交换价值为目的,所以,即使担保财产本身已经毁损、灭失,只要该担保财产交换价值的替代物还存在,该担保物权的效力就移转到了该替代物上。这种效力不但在抵押权上存在,在质权、留置权上也存在。
与担保法的规定相比,第174条增加规定了两方面的内容:
一是扩大了代位物的范围。担保法只规定了赔偿金,本条不但规定了“赔偿金”,还规定了“保险金或者补偿金等”;
二是第174条规定了“被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等",担保法对此未作规定。
7、债权人未经担保人同意允许债务人转移债务的法律后果:第175条的规定。
正确理解本条应当注意以下几点:
(1)本条只适用于第三人提供担保财产的情况。
(2)债权人允许债务人转移债务必须要经提供担保财产的第三人的书面同意,如果不是书面形式,而是其他形式,视为不存在担保人的同意。
(3)不但包括债务人将债务全部转移给他人,也包括将部分债务转移给他人。部分转移债务的也必须经担保人同意,否则担保人对转移出去的部分债务不承担担保责任,但担保人不得要求免除全部担保责任。
8、物的担保与人的担保的关系:第176条的规定。
(1)物的担保是以物担保债务的履行,包括本法规定的抵押权、质权和留置权;人的担保是以人的信誉担保债务的履行,指担保法规定的保证。
(2)本法区分三种情况对物的担保与人的担保的关系做了规定:
①有约定按约定。
②没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的情况下,应当先就物的担保实现担保权。
③没有约定或者约定不明确,第三人提供物的担保,又有人的担保的情况下,应当允许当事人进行选择。
     实践中,对同一债权,还可能出现债务人和第三人均提供了物的担保,还有第三人提供人的担保的情形。在这种情况下,债权人应当先行使对债务人的物的担保,否则保证人可以有抗辩权。
注意:本法关于物的担保与人的担保的关系与担保法的规定不同,应适用本法的规定。担保法认为,“物的担保优于人的担保"的理论,担保权人应当先行使担保物权,保证人只有在物的担保不足以清偿债务时,才承担补充责任。因此,该法第28条第1款规定,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。也就是说,担保物权人没有权利选择优先行使物的担保或者人的担保,而必须先行使物的担保。
    (3)提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
在多个担保人的情况下,其中一个担保人承担担保责任后,该担保人除了可以向债务人追偿外,是否可以向其他担保人追偿?本法对此没有明确规定,一般认为,在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下,各担保人之间不能相互追偿。
9、担保物权消灭
我国担保法对抵押权、质权和留置权的消灭原因分别做了规定。物权法在担保法规定的基础上,对担保物权消灭的共同原因做了归纳:
(1)因主债权的消灭而消灭。这里的“主债权消灭"是指主债权的全部消灭,根据担保物权的不可分性,主债权的部分消灭,担保物权仍然存在,担保财产仍然担保剩余的债权,直到债务人履行全部债务时为止。
(2)担保物权实现导致担保物权消灭。
需要注意的是,担保物权一旦实现,无论其所担保的债权是否全部清偿,担保物权都消灭。担保物权实现后,未受清偿的债权部分可以要求债务人清偿,但这部分债权已无担保物权。
(3)债权人放弃担保物权导致担保物权消灭。这里的“放弃”是指债权人的明示放弃,明示放弃主要包括两种情形:一是债权人用书面的形式明确表示放弃担保物权,例如,债权人与债务人或者提供担保的第三人以签订协议的方式同意放弃担保物权。二是债权人以行为放弃。例如,因债权人自己的行为导致担保财产毁损、灭失的,视为债权人放弃了担保物权。
(4)法律规定的其他导致担保物权消灭的情形。主要是指本法的其他条款或者其他法律规定的担保物权消灭的特殊情形或者专属于某一类担保物权的消灭原因,例如,本法第240条规定,留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。这就是留置权消灭的特殊原因。
10、担保法与本法效力衔接
本法对抵押权、质权、留置权这三种担保物权都做了规定。1995年实施的担保法中也包括对这三种权利的规定,其中有的规定与本法的规定不一致。这些不一致的地方极容易成为考点。
与担保法相比,物权法主要增加和修改了以下内容:
(1)扩大了可用于担保的财产范围
为促进融资,发展经济,特别是为解决中小企业和农民贷款难问题,本法增加规定:
①正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。
②经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品作抵押。
③基金份额可以质押。
④应收账款可以质押。
(2)增加了担保物权的实现条件
为保护担保物权人的利益,同时也充分尊重当事人对实现担保物权的条件的安排,本法规定,在两种情况下可以实现担保物权:一是债务履行期届满时,债务人不履行债务的;二是发生当事人约定的可以实现担保物权的情形的。后者是新增加的情形。
(3)修改了担保法关于物的担保与人的担保的规定
担保法第28条规定,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。而物权法第176条的规定与此不同。
 (4)简化了担保物权的实现程序
本法规定,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的,首先由抵押权人与抵押人协商实现担保物权;协商不成的,抵押权人可以不经诉讼,直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
(5)区分了担保合同的效力与担保物权效力
针对实践中出现的混淆担保合同的效力与担保物权效力的问题,本法规定,以建筑物、建设用地使用权等财产抵押的,抵押权自登记时设立。当事人之间订立的抵押合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理抵押权登记的,不影响合同效力。
(6)完善了最高额抵押权的规则
考虑到是否转让债权是当事人的自由,法律没有必要限制,本法规定,最高额抵押担保的债权确定前,部分债权可以转让。此外,物权法还对最高额抵押权中确定债权的情形等问题做了规定。
 (7)规定了抵押权的存续期间
本法规定,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。
(8)对不同种类担保物权的实现顺序做了规定
本法规定,同一动产上既有抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先于抵押权人或者质权人受偿。
(9)扩展了留置权的适用范围
本法修改了担保法关于留置权原则上只适用于保管、运输和加工承揽合同的规定,在同一法律关系中,只要债务人不履行到期债务,除法律另有规定或者合同另有约定外,债权人就可以留置其合法占有的债务人的动产。企业之间留置的,可以不受该动产必须与债权属于同一法律关系的限制。
此外,本法还对担保物权消灭的情形、担保合同与主债权债务合同的关系、可用于担保的财产范围、禁止用于担保的财产、担保物权的保全等问题做了较为详细的规定。
强化模拟题
1、甲向乙借款20万元,丙为保证人。丙为了保证自己能够追偿,要求甲提供担保,甲以自己家的一明代珍贵瓷器向丙设定质押,担保丙的求偿权;请丁以汽车作抵押担保丙的求偿权(办理了登记手续);请戊为保证人担保丙的求偿权。上述情形属于反担保的是(  )。
A、甲以自己的珍贵瓷器向丙设定的质押
B、丙的保证担保
C、丁以汽车设定的抵押
D、戊的保证担保
答案:ACD。
2、赵某向李某借款10万元,赵某将自己的汽车作价5万元抵押给李某,未约定担保 数额,并依法进行了抵押登记。后一次事故使汽车报废,保险公司赔偿 8万元。赵某与李某之间的 抵押关系(  )。
A应归于消灭
B继续有效,应以保险赔偿金中的5万元继续担保赵某对李某的债务
C继续有效,应以全部保险赔偿金8万元继续担保赵某对李某的债务
D终止,赵某应以保险赔偿金提前清偿李某
答案:C。
3、甲向乙借款20万元,甲的朋友丙、丁二人先后以自己的轿车为乙的债权设定抵押担保并依法办理了抵押登记,但都未与乙约定所担保的债权份额及顺序,两辆轿车价值均为15万元。若甲到期未履行债务,下列哪些表述是正确的?   
A乙应先就丙的轿车行使抵押权,再就丁的轿车行使抵押权弥补不足
B乙应同时就两辆轿车行使抵押权,各实现50%债权
C乙可以就任一轿车行使抵押权,再就另一轿车行使抵押权弥补不足
D乙可同时就两辆轿车行使抵押权,各实现任意比例债权
答案: CD《担保法解释》第75条规定,同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。也就是,实际上共同抵押人之间的关系属于连带担保的关系。因此选项C、D正确。
4、甲向乙借款20万元,以其价值l0万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保,以1万元的音响设备作质押担保,同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁,获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效,丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任?
A.7万元  B.6万元
C.5万元  D.4万元
答案:B。本题中,乙的债权既有房屋和汽车的抵押担保,又有音响设备的质押担保,同时还有丙的保证担保。根据物权法第176条的规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。依上述规定,丙应承担4万元的保证责任。由于汽车出车祸,只获得3万元的保险赔偿款,该3万元的保险赔偿款仍然作为物的担保,故保证人丙需要承担的保证责任范围为6万元。本题正确选项为B。
5、2002年1月1日,A公司向某银行借款50万元,期限为5年,贷款分5次拨付。 A、B两公司的董事长私交很好,B公司董事长李某未经董事会同意以本公司名义与银行签订了前三笔贷款的保证合同。2002年10月,B公司又以自己公司拥有的厂房作价20万为A公司的第4和第5批贷款作抵押担保,并办理了房屋抵押登记手续。2002年12月,A公司在接受3批贷款后,与银行达成协议将最后两批贷款转移给C公司,同时也将这两批贷款的还款义务转移给C公司。2003年3月A公司通知银行,由于连年亏损,公司已经接近破产可能无法归还借款,此时银行已将最后一批10万元贷款拨付给C公司。银行做出让步,A公司与银行达成协议,提高利率但延长还款期限。其后,A公司经营状况继续恶化,银行决定解除合同并向A公司要求返还借款和利息。2003年1月,李某因侵占公司财产之事暴露出逃,B公司认为李某的担保行为无效,拒不履行担保义务。同时B公司发现,A公司在2002年底已将本公司所有不动产抵押给了其债权人之一的C公司。结合以上案情请回答下列问题:
①本题中的担保合同是否有效?为什么?
答案:李某订立的担保合同都有效,因为他是B公司的法定代表人。
担保法解释11条规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。本题中李某虽然未经董事会批准,但因为他是公司的法定代表人,因此其订立的担保合同都有效。
②合同解除后担保人的责任是什么?
答案:合同解除后,B公司仍应当对A公司返还贷款和利息承担担保责任。主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是,担保合同另有约定的除外。本题中借款合同虽然解除,但是B公司仍应当对A公司返还借款和利息承担担保责任。
③2003年3月主合同已经变更,对保证人的保证责任有何影响?
答案:保证人B公司仍应承担保证责任,因为主合同虽然变更但并未实际履行。
债权人与债务人协议变动主同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。本题中对于前3笔贷款,虽然A公司与银行协议变更主合同的内容,但并未实际履行,因此B公司作为保证人仍应承担保证责任。
④ 2002年12月主合同的转移对抵押人的担保责任有何影响?
答案:抵押人B公司对后两批贷款不再承担担保责任,因为主债务转移并未经过抵押人B公司的同意。抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。A公司将债务转移给C公司未经抵押人B公司书面同意,因此B公司不再承担担保责任。
⑤ B公司应当采取什么样的措施保护自己的权益?
答案:B公司可以向法院请求撤销A公司的抵押行为。
债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。B公司在承担担保责任后,成为A公司的债权人。A公司在2002年底将本公司所有不动产抵押给了其债权人之一的C公司的行为明显带有恶意,因此丧 失了对B公司的偿债能力,因此B公司可以请求人民法院撤销该抵押行为。
6、甲公司向银行贷款200万元用于技术开发,并约定如挪作他用,银行有权解除合同。乙公司对该贷款提供了担保。由于甲公司将贷款用于建造办公楼,银行解除合同。当时银行仅贷出100万元。由于甲公司无力还贷,银行要求乙公司承担责任。关于本案,说法正确的是(  )。
A.因主合同解除,乙公司的担保责任也归于消灭
B.乙公司应负担100万元贷款的担保责任
C.乙公司应负担200万元贷款的担保责任
D.因主合同部分无效,乙公司不承担担保责任
答案:B。《担保法司法解释》第10条。
7、担保合同无效后,当事人应当承担相应的民事责任。下列说法正确的是(    )。
A.主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的损失,承担连带赔偿责任
B.主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担责任
C.主合同无效而导致担保合同无效,担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3
D.主合同有效而担保合同无效,债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2
答案: ABCD。《担保法解释》第7、第8条。
8、担保物权的不可分性表现在(  )。
A.债权因清偿或让与而一部分消灭的,债权人仍就未清偿债权部分对担保物全体行使权利
B.担保物一部分灭失,残存部分仍担保债权全部
C.分期履行的债权,已届履行期的部分未履行时,债权人就全部担保物有优先受偿权
D.担保物权设定后,担保物价格上涨,债务人无权要求减少担保物;反之,担保物价格下跌,债务人也无提供补充担保的义务
答案: ABCD。
9、甲、乙签订了一份借款合同,甲为借款人,乙为出借人,借款数额为500万 ,借款期限为两年。丙、丁为该借款合同进行保证担保,担保条款约定,如果不能如期还款 ,丙、丁承担保证责任。戊对甲、乙的借款合同进行了抵押担保,担保物为一批布匹(价值300万),未约定担保范围。请回答81-85题:
①设甲、乙均为生产性企业,下列表述正确的有:
A、甲、乙之间的借款合同无效
B、丙、丁与乙之间的保证合同亦无效
C、戊与乙之间的抵押合同有效,因为该抵押合同办理了抵押登记,具有公信效力   
D、如甲不能如期还款,丙、丁、戊如有过错,仍应对乙承担相应的过错责任 
答案:ABD企业之间借贷合同违反金融法规的,属于无效合同。主合同无效,担保合同作为从合同,也无效。
②设甲、乙之间合同有效,甲与乙决定推迟还款期限1年,并将推迟还款协议内容通知了丙、丁和戊,丙、丁、戊是否承担担保责任?
A、丙、丁、戊均应承担担保责任 
B、丙、丁、戊均不承担担保责任
C、丙、丁可不承担保证责任 
D、戊仍应承担抵押担保责任
答案: CD债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。
③设甲、乙决定放弃戊的抵押担保,且签订了协议,但未取得丙、丁的同意。丙、丁应否承担保证责任?
A、丙、丁可不承担保证责任
B、丙、丁对全部债务承担保证责任
C、如甲、乙通知了丙、丁,则丙、丁应承担全部债务的保证责任
D、丙、丁仍应对布匹抵押价值以外的债务负保证责任
答案:D同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
④设甲到期不能还款,乙申请法院对戊的布匹进行拍卖,拍卖价款为550万元 ,扣除费用后得款520万元,足以偿还乙的本金、利息和费用。下列表述正确的是:
A、乙可直接从戊的布匹拍卖款中清偿自己的全部债权
B、乙只能从戊的布匹拍卖款中清偿自己的债权300万元,余下的债权应向丙 、丁追偿
C、乙从戊处清偿了自己的全部债权后,戊可向丙、丁追偿其应承担的份额 
D、乙从戊处清偿了自己的全部债权后,戊只对甲享有追偿权
答案:AD抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
⑤设戊有布匹因不可抗力灭失;丙被宣告失踪,其财产已由庚代管。现甲不能偿还到期债务,丁偿还了庚的全部债权,丁的追偿权可向谁行使?
A、可向甲行使           
B、可向庚行使
C、可向戊行使           
D、可向甲、庚、戊行使
答案:AB同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
第十六章 抵押权
                     第一节 一般抵押权
  [抵押权基本权利]第一百七十九条 为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。
命题题眼
本条主要是理解抵押权的含义及特征,从而为掌握具体抵押制度奠定基础。
1、抵押权是指为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。
2、抵押法律关系的当事人为抵押人和抵押权人,客体为抵押财产。抵押人指为担保债的履行而提供抵押财产的债务人或者第三人。抵押权人指接受抵押担保的债权人。抵押财产指抵押人提供的用于担保债务履行的特定的物。
3、抵押权具有以下几个特征:
(1)抵押权是担保物权
抵押权以抵押财产作为债权的担保,抵押权人对抵押财产有控制、支配的权利。所谓控制权,表现在抵押权设定后,抵押人未经抵押权人同意,不得处分抵押财产。所谓支配权,表现在抵押权人在抵押财产担保的债权已届清偿期而未受清偿,或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,有权依照法律规定,以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押财产的价款优先受偿。
(2)抵押权是债务人或者第三人以其所有的或者有权处分的特定的财产设定的物权
作为抵押权客体的财产,必须是债务人或者第三人所有的或者依法有权处分的,对自己无所有权或者无处分权的财产不得设定抵押权。用于抵押的财产还应当是特定的,可以是不动产,也可以是动产。
(3)抵押权是不转移标的物占有的物权。
 (4)抵押权人有权就抵押财产卖得价金优先受偿。
  [抵押财产范围]第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:
  (一)建筑物和其他土地附着物;
  (二)建设用地使用权;
  (三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
  (四)生产设备、原材料、半成品、产品;
  (五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
  (六)交通运输工具;
  (七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
  抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
[浮动抵押]第一百八十一条 经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
  [房地产抵押]第一百八十二条 以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。
  抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。
[乡镇、村企业的建筑物和建设用地使用权抵押]第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
  [禁止抵押的财产]第一百八十四条 下列财产不得抵押:
  (一)土地所有权;
  (二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;
  (三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
  (四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
  (五)依法被查封、扣押、监管的财产;
(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
相关法条
[浮动抵押财产的确定]第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:
  (一)债务履行期届满,债权未实现;
  (二)抵押人被宣告破产或者被撤销;
  (三)当事人约定的实现抵押权的情形;
  (四)严重影响债权实现的其他情形。
相关规定
《担保法》
第三十四条【抵押财产的范围】下列财产可以抵押:  
(一) 抵押人所有的房屋和其他地上定着物;  
(二) 抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产; 
(三) 抵押人依法有权处分的国 有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;  
(四) 抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产; 
(五) 抵押人依 法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;  
(六) 依法可以抵押的其他财产。  
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第三十六条 【房屋与土地使用权抵押】以依法取 得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。  
以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。   
乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。
第三十七条 【不得抵押的财产】下列财产不得抵押:  
(一) 土地所有权;  
(二) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但本法第三十四条第( 五)项、第三十六条第三款规定的除外;  
(三) 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生 设施和其他社会公益设施;  
(四) 所有权、使用权不明或者有争议的财产;  
(五) 依法被查封、扣押、监管的财产;  
(六) 依法不得抵押的其他财产。
《担保法解释》
第四十七条 以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建 筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效。
第四十八条 以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。
第四十九条 以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终 结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。
当事人未办理抵押物登记手续的,不得对抗第三人。
第五十条 以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的,抵押财产 的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。
第五十二条 当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。
第五十三条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团 体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵 押有效。
第五十四条 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。
共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。
第五十五条 已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。
《海商法》
第十四条 建造中的船舶可以设定船舶抵押权。
建造中的船舶办理抵押权登记,还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同。
《城市房地产管理法》
第三十一条  房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。
命题题眼
上述法条是司法考试的重点,主要考点是:
1、可以抵押的财产范围。担保法规定的可以抵押的财产主要是不动产,没有明确规定原材料、半成品、产品可以抵押。物权法扩大了可以抵押的财产范围。
第180条规定的可以抵押的财产包括:
(1)建筑物和其他土地附着物。
只有抵押人有权处分的建筑物才可以抵押。
(2)建设用地使用权。
 (3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。
 (4)生产设备、原材料、半成品、产品。
 (5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。
担保法没有明确规定在建的建筑物、船舶、航空器可以抵押。物权法增加规定在建的建筑物、船舶、航空器可以抵押。 
(6)交通运输工具。
(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将上述所列财产一并抵押。
2、浮动抵押
(1)浮动抵押的含义及特征
浮动抵押指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。比如企业以现有的以及未来可能买进的机器设备、库存产成品、生产原材料等动产担保债务的履行。抵押权设定后,抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产,也可以卖出抵押的财产。当发生债务履行期届满未清偿债务、抵押人被宣告破产或者被撤销、当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时,抵押财产确定,也就是说此时企业有什么财产,这些财产就是抵押财产。抵押财产确定前企业卖出的财产不追回,买进的财产算作抵押财产。
浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征:
①浮动抵押设定后,抵押的财产不断发生变化,直到约定或者法定的事由发生,抵押财产才确定。
②浮动抵押期间,抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意,抵押权人对抵押财产无追及的权利,只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。
(2)根据第181条的规定,设立浮动抵押应当符合下列条件:
①设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。国家机关、社会团体、事业单位、非从事生产经营的自然人不可以设立浮动抵押。
②设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品,除此以外的动产不得设立浮动抵押。
不动产不得设立浮动抵押。
③设立浮动抵押要有书面协议。协议中的抵押财产的范围并不要求详细列明。
④实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的事由。
⑤债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。对此,应当作如下理解:
第一,抵押期间,抵押财产处于不确定状态。抵押人可以自由处分抵押财产,只有约定或者法定的实现抵押权的条件成就时,抵押财产才确定。
第二,实现抵押权时确定的抵押财产与设立抵押权时的财产不必相同,通常也不会相同,对于抵押期间处分的财产不能追及,新增的财产要作为抵押财产,债权人就实现抵押权时确定的抵押财产享有优先受偿的权利。
第三,同一财产既有浮动抵押,又有固定抵押的,实现抵押权所得的价款,按照本法第199条的规定清偿。
3、房地产抵押
(1)由于房地产的不可分性,我国在处理房地产关系时的一个重要原则就是“地随房走或者房随地走"。所谓“地随房走"就是转让房屋的所有权或者使用权时,建设用地使用权同时转让。所谓“房随地走”,就是转让建设用地使用权时,该土地上的房屋也应一并转让。这一原则也同样适用于抵押。
第182条规定的建筑物,主要指国有土地上的建筑物和乡(镇)、村企业的厂房等建筑物。本条规定的建设用地使用权,包括城市住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地的使用权。
(2)乡镇、村企业的建筑物和建设用地使用权的抵押
乡镇、村企业不能仅以集体所有的建设用地使用权抵押,但可以将乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押,以厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。本法第201条对实现抵押权后土地的性质和用途做了限制性规定。
4、不得抵押的财产范围
(1)土地承包经营权一般不能抵押,但以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权根据第180条的规定可以抵押。
乡镇、村企业不能仅以集体所有的建设用地使用权抵押,但可以将乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押,以厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
(2)注意:学校、幼儿园、医院不论是公办的,还是民办的,都是为社会公益目的而设立的。对于其教育设施和医疗卫生设施禁止抵押。
除学校、幼儿园、医院外,其他社会公益设施也不得抵押,比如,不得将公共图书馆、科学技术馆、博物馆、国家美术馆、少年宫、工人文化宫、敬老院、残疾人福利基金会等用于社会公益目的的设施抵押。
强化模拟题
1、依照我国《物权法》的规定,下列哪种财产可以抵押 ?
A、自留山              B、某中学的小汽车
C、某大学的办公楼      D、宅基地使用权
答案: B学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。
2、依据我国物权法的规定,下列抵押无效的有(   )。
A某学校用其教育设施为他人债务提供抵押
B某家庭成员擅自用家庭共同财产(一台机床)为自己的债务提供抵押
C某公司将其依出让方式取得的土地使用权作为抵押物担保自身债务
D某房地产公司以其在建建筑物作抵押,担保其向银行贷款,并办理了抵押物登记
答案:AB。
3、依据我国担保法律规定,下列财产中不得作为抵押物的有(   )。
A债务人自己所有的厂房        
B抵押人所有的在建建筑物
C学校教育设施以外的财产      
D医院所有的病房
答案:D。
4、下列财产中不得抵押的财产是(   )。
A国有土地使用权 
B个人享有的房屋产权
C企业所有的汽车 
D家庭承包的耕地使用权
答案:D。抵押财产包括国有土地使用权、房屋、交通运输工具、机器设备、林木等,但农村的耕地、宅基地、自留地等不得设置抵押。
5、刘中为一农民,因建房而向张强借款,双方约定,将自己承包的10亩耕地及地上所种的水稻抵押给张强。因刘中无力还款而引起纠纷。下列表述正确的是(   )。
A该抵押合同全部有效
B该抵押合同全部无效
C该抵押合同中涉及水稻作为抵押物的条款有效
D该抵押合同中涉及的10亩承包地作为抵押物的条款有效
答案:C。耕地承包经营权不得设置抵押,但耕地上的种植物,当事人之间可以约定设定抵押。
[设立抵押权]第一百八十五条 设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
  抵押合同一般包括下列条款:
  (一)被担保债权的种类和数额;
  (二)债务人履行债务的期限;
  (三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;
  (四)担保的范围。
  [禁止流押]第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
  [不动产抵押登记]第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
  [动产抵押效力]第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
  [动产浮动抵押登记]第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
相关规定
《担保法》
第三十八条 【抵押合同的形式】抵押人和抵押权人应当以书面形 式订立抵押合同。  
第三十九条 【抵押合同的内容】抵押合同应当包括以下内容: 
  (一 ) 被担保的主债权种 类、数额;  
(二) 债务人履行债务的期限;  
(三) 抵押物的名称、数量、质量、状况、 所在地、所有权权属或者使用权权属;  
(四) 抵押担保的范围; 
(五) 当事人认为需要 约定的其他事项。  
抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
第四十条【抵押合同的禁止】订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合 同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。
第四十一条 【抵押物登记】当事人以本法第四十二条规定 的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。  
第四十二条 【抵押物登记机关】办理抵押物登记的部门如下:  
(一 ) 以无地上定着物的 土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;
(二) 以城市房地产或者乡 (镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;  
(三) 以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;  
(四) 以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;  
(五) 以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。   
第四十三条【抵押物的自愿登记】当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合 同自签订之日起生效。  
当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。
《担保法解释》
第五十六条 抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者 约定不明,根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的,抵押不成立。
法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。
第五十七条 当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受 清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
债务履行期届满后抵押权人未受清偿时,抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押 物。但是,损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的,人民法院可以适用合同法第七 十四条、第七十五条的有关规定。
第五十八条 当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的, 视为顺序相同。
因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的,抵押物第一次登记的日期,视为抵押登记的日期,并依此确定抵押权的顺序。
第五十九条 当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其 无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理 抵押物登记的,不得对抗第三人。
第六十条 以担保法第四十二条第(二)项规定的不动产抵押的,县级 以上地方人民政府对登记部门未作规定,当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续,人民 法院可以确认其登记的效力。
第六十一条 抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的, 以登记记载的内容为准。
《民用航空法》
第十六条 设定民用航空器抵押权,由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记;未经登记,不得对抗第三人。
《海商法》
第十三条 设定船舶抵押权,由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的,不得对抗第三人。
命题题眼
上述法条的主要考点是:
1、设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押合同的内容有禁止的规定,即禁止流押。
2、不动产抵押登记
根据第187条的规定,需要进行抵押登记的财产为:
(1)建筑物和其他土地附着物;
(2)建设用地使用权; 
(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
(4)正在建造的建筑物。
对这些财产设立抵押权要订立书面合同外,还要求办理抵押登记,不经抵押登记,抵押权不发生法律效力。
需要说明的是,该条规定与担保法的规定不完全一致。担保法第41条规定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。"物权法将“抵押合同自登记之日起生效”,修改为“抵押权自登记时设立”。这是因为,抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为,属于债权关系范畴,其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力,除要求抵押合同合法有效这一要件外,还必须符合物权法的公示原则。将抵押合同的效力和抵押权的效力混为一谈,不利于保护抵押合同当事人的合法权益。
3、动产抵押登记
根据第188条的规定,以生产设备、原材料、半成品、产品、交通工具,正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人,即登记对抗主义。不得对抗善意第三人,包括两方面含义:
一是合同签订后,如果抵押人将抵押财产转让,对于善意取得该财产的第三人,抵押权人无权追偿,而只能要求抵押人重新提供新的担保,或者要求债务人及时偿还债务。
二是抵押合同签订后,如果抵押人以该财产再次设定抵押,而后位抵押权人进行了抵押登记,那么实现抵押权时,后位抵押权人可以优于前位未进行抵押登记的抵押权人受偿。而办理抵押登记的,抵押权具有对抗第三人的法律效力,也就是说,抵押财产登记后,不论抵押财产转移到谁手中,只要债务履行期届满债务人没有履行债务,抵押权人都可以就该抵押财产实现抵押权。同时还有先于未登记的抵押权人受偿的权利。
4、动产浮动抵押登记
(1)登记部门
以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。
(2)登记地点
物权法规定的登记地点与担保法规定不一致,担保法规定,以企业设备和其他动产抵押的,由财产所在地的工商部门办理抵押登记。
(3)浮动抵押权的效力
浮动抵押权自合同生效时设立,未经登记不得对抗善意第三人。
(4)对正常经营活动的买受人的保护
浮动抵押设立后,具有优先受偿的效力。但本条规定了例外,即浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
受到保护的买受人必须符合以下条件:第一,买受的财产是生产设备、原材料、半成品、产品。第二,受保护的主体必须是正常交易活动中的买受人。第三,买受人必须是已支付合理价款并取得了抵押财产。具备这三个条件,抵押财产的买受人可以对抗抵押权人,即买受人可以取得买受的抵押财产而不受抵押权人的追及。
强化模拟题
1、某甲与某乙订立了房屋抵押合同,但是拖着不与某乙办理抵押登记,随后又将该房屋抵押给了某丙;与某丙办理了抵押登记。下列说法正确的是(   )。
A、某甲与某乙之间的房屋抵押合同无效
B、某乙可以追究某甲合同的违约责任
C、某乙对某甲的房屋享有抵押权
D、某丙对某甲的房屋享有抵押权
答案:BD。
2、甲向乙借款20万元做生意,由丙提供价值15万元的 房屋抵押,并订立了抵押合同。甲因办理登记手续费过高,经乙同意未办理登记手续。甲又以自己的一辆价值6万元的“夏利”车质押给乙,双方订立了质押合同。乙认为将车放在自家附近不安全,决定仍放在甲处。一年后,甲因亏损无力还债,乙诉至法院要求行使抵押权、质权。本案中抵押和质押的效力如何?
A、抵押、质押均有效        
B、抵押、质押均无效
C、抵押有效、质押无效      
D、质押有效、抵押无效
答案: B房屋抵押必须办理登记手续。抵押权自办理登记之日起生效。本题中抵押物没有办理登记,因此,抵押权没有生效。
3、甲因经营需要向乙租赁了一个仓库,要求丙为其租金债务提供担保,丙以丁的一台机床作为抵押物,但没有办理抵押登记。以下说法正确的是(   )。 
A.该抵押并不因未办理登记而无效
B.该抵押有效,但不得对抗善意第三人
C.该抵押因没有登记而无效
D.该抵押有效并且能对抗善意第三人
答案:AB。机床属于生产设备,抵押未经登记的,不得对抗善意第三人。
4、冯系养鸡专业户,为改建鸡舍和引进良种需资金20万元。冯向陈借款10万元,以自己的一套价值10万元的音响设备抵押,双方立有抵押字据,但未办理登记。冯又向朱借款10万元,又以该设备质押,双方立有质押字据,并将设备交付朱占有。冯得款后,改造了鸡舍,且与县良种站签订了良种鸡引进合同。合同约定良种鸡款共计 2万元,冯预付定金4千元,违约金按合同总额的10%计算,冯以销售肉鸡的款项偿还良种站 的货款。合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯,要求支付运费,冯拒绝。因发生不可抗力事件,冯预计的收入落空,冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院后,法院查证上述事实后又查明:朱在占有该设备期间,不慎将该设备损坏,送蒋修理。朱无力交付修理费1万元,该设备现已被蒋留置。现问:
①冯与陈之间的抵押关系是否有效?为什么?
答案:有效。以音响设备抵押的无须登记。当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押权自签订之日起生效。
②冯与朱之间的质押关系是否有效?为什么?
答案:有效。因为有书面协议,并已移交质物的占有。
③朱与蒋之间是何种法律关系?
答案:承揽合同关系。
④对该音响设备陈要求行使抵押权,蒋要求行使留置权,应由谁优先行使其权利?为什么?
答案:由蒋先行使留置权。因为,留置权优先于抵押权。
⑤冯无力支付县良种站的货款,合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用?为什么?
答案: 不可以。定金条款和违约金条款不能同时适用。
⑥县良种站要求冯支付送鸡运费,该请求应否支持?为什么?
答案:应当支持。履行地点不明确的,在履行义务一方所在地履行,良种站的行为属于无因管理。
⑦冯对县良种站提出不可抗力的免责抗辩,能否成立?为什么?
答案:不能成立。金钱义务不存在履行不能。该不可抗力并不是冯不能履行其与良种站合同的原因。
质押权自质物移交于质权人占有时生效。本题中质物没有移交,因此,质押权没有生效。
[抵押权和租赁权关系]第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
相关规定
《担保法》
第四十八条  抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。
《担保法解释》
第六十五条 抵押人将已出租的财产抵押的,抵押权实现后,租赁合同 在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
第六十六条 抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对 受让人不具有约束力。
抵押人将已抵押的财产出租时,如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人 对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押 的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担。
《合同法》
第二百二十九条  租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。
命题题眼
本条的主要考点是:抵押权和租赁权关系。
1、订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。
2、如果将办理了抵押登记的财产出租,实现抵押权后,抵押财产的买受人可以解除原租赁合同,承租人不能要求继续承租抵押的房屋。
如果将没有办理登记的抵押财产出租,承租人不知道也不应当知道财产已抵押的情况,抵押权就不能对抗租赁权,仍应当适用“买卖不破租赁"的原则。
强化模拟题
1、甲和乙共有房屋四间,出租给丙办公司。现丁要向戊借款10万元,在丁的要求下,并征得乙的同意后,甲将其在四间房屋中的共有份额抵押给戊,并在通知丙后,依法进行了抵押登记。关于本案,下列表述正确的是( )。
A.房屋抵押后,甲、乙与丙之间的租赁合同继续有效
B.在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时,甲、乙与丙之间的租赁合同即告终止,丙只能与该共有份额的购买者和乙另订租赁合同
C.在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时。如果乙与丙都愿意以同一价格购买,则丙享有优先购买权
D.在以出卖共有份额的方式实现该抵押权时。如果乙与丙都愿意以同一价格购买,则乙享有优先购买权
答案:AD。
2、甲于将2002年3月1日向某银行借款10万元,期限为一年,以自己的房屋抵押,双方签订了抵押合同,并办理了抵押登记。后甲将房屋租给丙做生意,丙不知该房屋已经抵押。甲又向丙借款10万元,因到期不能归还,丙诉之法院,法院依法查封了该房屋。甲于2002年12月因心脏病死亡。
结合案情回答下列问题:
① 甲与银行之间的抵押行为的效力如何?
A、有效,可以对抗第三人
B、无效,不能对抗第三人
C、有效,不能对抗第三人
D、效力待定
答案:A。
② 法院查封该房屋后,银行还能否行使抵押权?
A、不能,银行丧失优先受偿权
B、能,但要在法院执行完毕后
C、能,但银行必须提出执行异议
D、不能,银行应当申请参与分配
答案:C。担保法解释55条规定,已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等 财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。因此银行的抵押权不受影响。民诉法第208条规定,执行过程中,案外人对执行标的提出异议的,执行员应当按照法定程序进行 审查。理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。如果发现判决、裁定 确有错误,按照审判监督程序处理。因此银行应当提出执行异议。
③如果银行行使了抵押权,将房屋卖给了丁,这对丙的租赁权有何影响?
A租赁合同在有效期内对丁继续有效
B租赁合同对丁不具有约束力
C丙仍然享有租赁权
D丙不再享有租赁权,但丙可以向甲请求损害赔偿
答案: BD。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。担保法解释66条的规定与物权法的规定不冲突,因此,仍然有效。因此本题中租赁合同对丁不具有约束力,丙不再享有租赁权,但丙可以向甲请求损害赔偿。
注意区别先抵押后出租与先出租后抵押的情况。
④甲死亡后,其财产由其妻子和儿子共同继承,此时抵押权的效力(   )。
A不受影响,银行可以直接行使抵押权
B银行不能向甲的继承人主张抵押权,因为双方之间没有协议
C银行可以就房屋的全部行使抵押权
D银行只能就房屋的部分行使抵押权
答案:AC。担保法解释68条规定,抵押物依法被继承或者赠与的,抵押权不受影响。因此本题中银行的抵押权不受影响。
  [抵押期间转让抵押财产]第一百九十一条 抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
相关规定
《担保法》
第四十九条 【对抵押物的处分】抵押期间,抵 押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。  
转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。
抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清 偿。
《担保法解释》
第六十七条 抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者 未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。
命题题眼
本条的主要考点是:物权法就抵押期间转让抵押财产制度对物权法的修改。
物权法在以下两方面修改了担保法的规定:
(1)抵押期间,抵押人转让抵押财产的,应当经抵押权人同意,而不是仅仅通知抵押权人并告知受让人;同时,要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。
(2)抵押期间,未经抵押权人同意,不得转让抵押财产。除非受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务消灭了抵押权。
按照本条的规定,转让抵押财产,必须消除该财产上的抵押权。
强化模拟题
甲将房屋一间作抵押向乙借款20000元。抵押期间, 知情人丙向某甲表示愿以30000元购买甲的房屋,甲也想将抵押的房屋出卖。对此,下列哪一表述是正确的?
A、甲有权将该房屋出卖,但须事先告知抵押权人乙
    B、甲可以将该房屋出卖,不必征得抵押权人乙的同意                  C、甲可以将该房屋卖给丙,但应征得抵押权人乙的同意,除非丙代为清偿债务消灭抵押权      
D、无论乙是否同意,甲都无权将该房屋出卖,因为房屋上已设置了抵押权
答案:C
2、下列关于抵押人在抵押期间转让抵押物的说法,正确的是(    )。
A.抵押人转让已办理登记的抵押物的,只要通知抵押权人并告知受让人转让物已办理抵押的情况,转让行为就有效
B.抵押人转让未办理登记的抵押物的,只要通知抵押权人并告知受让人转让物已办理抵押的情况,转让行为就有效
C.抵押人转让抵押物所得价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存,超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿
D.抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
答案:CD。
[抵押权转让或者作为其他债权担保]第一百九十二条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
相关规定
《担保法》
第五十条 【抵押权转移的从属性】抵押权不得与债权 分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
《担保法解释》
第六十八条  抵押物依法被继承或者赠与的,抵押权不受影响。
第七十一条 主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。
抵押物被分割或者部分转让的,抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。
命题题眼
本条的主要考点是:
1、抵押权就其担保的债权而言具有附随性,因此,抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。
例如,甲向乙借款100万元,以价值120万元的房屋抵押担保债务的履行,乙不能仅将该房屋的抵押权转让给丙而不转让债权。
2、被担保的债权转让的,抵押权应当随被担保债权的转让而移转于受让人,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。“法律另有规定”,如本法第204条规定,最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让。“当事人另有约定”,既可以是抵押权人在转让债权时与受让人约定,只转让债权而不转让担保该债权的抵押权,这种情形大多发生在债权的部分转让时;也可以是第三人专为特定的债权人设定抵押的,该第三人与债权人约定,被担保债权的转让未经其同意的,抵押权因债权的转让而消灭。
3、《担保法解释》第68、71条的规定仍然有效。
[抵押财产价值减少时的处理]第一百九十三条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
相关规定
《担保法》
第五十一条 【抵押权受侵害的救济】抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。  
抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。
《担保法解释》
第七十条 抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时,抵押权人可以请求债务人履行债务,也可以请求提前行使抵押权。
第八十条 在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。
抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权所担保的债权未届清偿期的,抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。
命题题眼
本条的主要考点是:
1、抵押人使抵押财产价值减少的行为主要包括两个方面:一是抵押人采取积极的行为致使抵押财产价值减少;二是抵押人消极的不作为致使抵押财产价值减少,如对抵押的危旧房屋不做修缮、对抵押的机动车不进行定期的维修保养等。
2、需要注意的是,本条规定的抵押财产价值减少,均是由于抵押人的行为造成的,即只有在抵押人对抵押财产价值减少有过错的,才按照本条的规定处理。关于抵押人对抵押财产价值减少无过错时如何处理的问题,本条没有做出规定。对此,担保法第51条第2款规定:“抵押人对抵押物价值减少无过错的,抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分,仍作为债权的担保。”这样规定有一定的道理,但要求抵押人在因损害而得到的赔偿范围内再向抵押权人设定一个担保,比较麻烦,如果抵押人没有其他的财产可供担保,还需要考虑如何以抵押人获得的赔偿金等设定担保物权的问题。因此,本条没有延续这一规定,而是在担保物权编的“一般规定”一章中做了规定,根据本法第174条的规定,担保期间,担保财产毁损的,抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金等。
  [抵押权人放弃抵押权、抵押权的顺位以及变更抵押权]第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
相关规定
《担保法解释》
第六十九条 债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。
命题题眼
本条的主要考点是:
1、抵押权人可以放弃抵押权,不必经过抵押人的同意。抵押权人放弃抵押权的,抵押权消灭。抵押权人不行使抵押权或者怠于行使抵押权的,不得推定抵押权人放弃抵押权。
2、抵押权人可以放弃其顺位,即放弃优先受偿的次序利益。抵押权人放弃抵押权顺位的,放弃人处于最后顺位,所有后顺位抵押权人的顺位依次递进。但在放弃人放弃抵押权顺位后新设定的抵押权不受该放弃的影响,其顺位仍应在放弃人的抵押权顺位之后。
3、抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权的顺位以及被担保的债权数额等内容。抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。否则,变更无效。
4、债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
例子:甲以自己的房产向乙抵押贷款100万元,同时又由丙作为该项贷款的保证人,此后,甲又将该房产抵押给丁。在此例中,乙的抵押权处于抵押权的第一顺位,如果乙不放弃抵押权的顺位,甲的房产拍卖后,乙的贷款全部可以得到优先受偿,丙就无须再承担保证责任。但乙为了丁的利益放弃了抵押权的顺位,自愿将其顺位处于丁之后,结果该房产拍卖所得的价款在优先清偿给丁后,乙只有60万元的贷款得到了清偿,于是乙要求丙对剩下的40万元贷款承担保证责任。由于乙放弃抵押权顺位的行为而加重丙的保证责任,对丙而言是不公平、不合理的。为了避免发生这种现象,保护保证人等其他担保人的合法利益,因此,本法特别规定,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。根据这一规定,在上面的例子中,丙对乙剩余的40万元贷款的保证责任应予免除。但如果丙承诺仍然提供保证的,丙的保证责任不予免除。
  [抵押权实现的条件、方式和程序]第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
  抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。
相关规定
《担保法》
第五十三条 【抵押权实现的条件和方式】债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。  
抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
《担保法解释》
第七十三条 抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时 约定价值的,应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分,由债务人清偿。
第七十四条 抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款,当事人没有约定的,按下列顺序清偿:
(一)实现抵押权的费用;
(二)主债权的利息;
(三)主债权。
命题题眼
本条的主要考点是:
1、本条对抵押权人实现抵押权的条件做出了规定:
一是债务清偿期满,债务人不履行义务。清偿期未满,抵押权人无权拍卖抵押财产优先受偿。
二是发生当事人约定的实现抵押权的情形。比如债权人与债务人约定,贷款只能甩于教学大楼的建设,改变贷款用途的,双方的借贷法律关系终止,债务人即刻归还已贷出款项,不能归还的,债权人可以拍卖债务人的抵押财产,就卖得的价款优先受偿。当双方约定的实现抵押权的条件成就,即使债务清偿期没有届满,抵押权人也有权拍卖、变卖抵押财产优先受偿。这后一个条件担保法没有规定,是物权法新增的补充规定,对于保护债权人的利益更为有利。
2、协议处理
(1)本条规定了三种抵押财产的处理方式:折价方式;拍卖方式;变卖方式。
(2)抵押权人与抵押人的协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。这里规定的“一年”是一个固定期间,不得中止、中断。
3、未达成协议时的处理
担保法规定:“协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”
抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议,主要有两种情形:一是抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议;二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议。对于第一种情形,为了简便抵押权的实现程序,本条规定,抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形,抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。
 [浮动抵押财产的确定]第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:
  (一)债务履行期届满,债权未实现;
  (二)抵押人被宣告破产或者被撤销;
  (三)当事人约定的实现抵押权的情形;
  (四)严重影响债权实现的其他情形。
  [抵押财产孳息]第一百九十七条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。
前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
相关规定
《担保法》
第四十七条 【抵押权对抵押物孽息的效力】债务履 行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣 押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的,抵押权的效力不及于该孳息。  
前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。
《担保法解释》
第六十四条 债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法 院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息,按照下列顺序清偿:
(一)收取孳息的费用;
   (二)主债权的利息;
   (三)主债权。
命题题眼
本条的主要考点是:
1、抵押权设立后,抵押财产的占有权、使用权和收益权仍由抵押人行使,因抵押财产的使用而产生的孳息应当归抵押人所有,抵押权的效力不及于该孳息。
2、抵押权的效力及于抵押财产的孳息必须具备两个条件:
(1)必须是抵押财产被扣押后,抵押权人才能收取其孳息;
(2)抵押财产被扣押后,抵押权人已经通知应当给付法定孳息的义务人。
例如,甲将已出租的房屋作为贷款担保抵押给乙,债务履行期间,甲仍有权收取该房屋的租金,但债务履行期满,甲没有履行债务,乙为行使抵押权请求人民法院将该房屋扣押的,此时,收取房租的权利就不再由抵押人甲行使,而应由抵押权人乙行使。又如,A将果树抵押给B,抵押期间,A仍可摘取树上的果实,但债务履行期满A没有履行债务,致使果树被人民法院依法扣押的,摘取果实的权利就应由B行使。
3、孳息应当先充抵收取孳息的费用。
[抵押财产变现后,其价款超过债权数额或者不足清偿债权时的处理]第一百九十八条 抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
  [抵押权人的受偿顺位]第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:
  (一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
  (二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;
(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
相关规定
《担保法》
第三十五条 【超额抵押的禁止】抵押人所担保的债权不得超出其 抵押物的价值。  
财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。
第五十四条 【抵押权实现后的清偿次序】同一财产向两个以上债 权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:
 (一) 抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权 比例清偿;  
(二) 抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第(一)项规定清偿 ;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物 已登记的先于未登记的受偿。
《担保法解释》
第五十一条 抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的,超出的部分不 具有优先受偿的效力。
第七十六条 同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物 登记,实现抵押权时,各抵押权人按照债权比例受偿。
第七十七条 同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。
第七十八条 同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。
顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权实现后的剩余价款应予提存,留待清偿顺序在后的抵押担保债权。
命题题眼
本条的主要考点是:
1、同一财产能否向数个债权人做抵押?
对此,物权法和担保法都允许,但物权法规定的精神与担保法的规定又有所不同。根据担保法第35条的规定,只有在抵押财产的价值大于所担保的债权时,抵押人才可以就同一抵押财产向其他的债权人再次抵押,而且向数个债权人抵押担保的债权总额不得超出该抵押财产的价值。例如,如果抵押人以价值100万元的房屋向甲抵押贷款了50万元,那么抵押人还可以向乙抵押贷款20万元,向丙抵押贷款30万元;如果抵押人以该房屋向甲抵押贷款的数额恰好是100万元,那么他就不能以该房屋再向乙和丙抵押贷款了。
物权法不再限制同一财产的重复抵押行为。以同一财产向同一债权人或者不同债权人多次抵押的,抵押人所担保的债权可以超出其抵押财产的价值,数个抵押权依照本法规定的顺序清偿。是否在同一财产上设定数个抵押,由当事人根据实际情况判断和决定。
2、同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款按照以下原则清偿:
(1)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。
无论是不动产抵押还是动产抵押,数个抵押权都已登记的,都按照登记的先后顺序清偿。
(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿。
这一原则是针对动产抵押而言的。因为在不动产抵押中,未办理抵押登记的,不发生抵押权的效力,也就不会发生未登记的抵押权与已登记的抵押权之间清偿顺序的问题。
(3)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
这一原则也是针对动产抵押而言的。
这一原则与担保法的规定不同。担保法第54条第(2)项规定,抵押物未登记的,按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。根据本法第178条“担保法与本法的规定不一致的,适用本法"的规定,担保法的上述规定不再适用。
强化模拟题
1、甲向乙贷款l00万元,丙用自己的一套住房为甲做抵押担保并办理了抵押登记,甲到期无力偿还债务时,乙与丙协议将该套住房变卖。下列说法正确的是(  )。
A、如果变卖所得为120万元,清偿乙的债权后,剩余的20万元归丙所有
B、如果变卖所得为80万元,偿还给乙后,不足的20万元应当由甲清偿
C、如果变卖所得为80万元,偿还给乙后,不足的20万元应当由丙清偿
D、如果变卖所得为80万元,偿还给乙后,不足的20万元应当由甲、丙共同清偿
答案:AB。
2、甲居于某城市,因业务需要,以其座落在市中心的一处公寓( 价值210万元)作抵押,分别从乙银行和丙银行各贷款100万元。甲与乙银行于6月5日签订了抵押合同,6月10日办理了抵押登记;与丙银行于6月8日签订了抵押合同,同日办理了抵押登记。后因甲无力还款,乙银行、丙银行行使抵押权,对甲的公寓依法拍卖,只得价款150 万元,乙银行、丙银行对拍卖款应如何分配?
A乙75万、丙75万           
B乙10万、丙50万
C丙100万、乙50万           
D丙80万、乙70万
答案:C。抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。
3、甲将价值20万元的汽车作为他向乙借款10万元的抵押担保并进行了登记,后又向丙借款20万元,仍以该汽车作为担保并进行了登记,丙的债权先到期,甲无力清偿,将汽车拍卖得18万元,据此对拍卖款,下列哪种分配方式正确?
A.丙10万元,乙8万元
B.丙9万元,乙9万元
C.丙12万元,乙6万元
D.丙8万元,乙10万元
答案:D。同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。
  [以建设用地使用权抵押的特别规定]第二百条 建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权优先受偿。
[集体土地使用权的抵押权实现]第二百零一条 依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的,或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的,实现抵押权后,未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。
相关规定
《担保法》
第五十五条 【房地产抵押权的实现】城市房地产抵押合同签订后 , 土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。  
依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的,或者以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。  
第五十六条 【划拨国有土地使用权后抵押权的实现】拍卖划拨的国 有土地使用权所得的价款,在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人有优先受偿权。
命题题眼
上述2条的主要考点是:
1、处分抵押的建设用地使用权实现抵押权时,虽然新增的建筑物不属于抵押财产,仍可以将其与建设用地使用权一并处分。但处分后,由于新增的建筑物不属于抵押财产,处分新增建筑物所得的价款,抵押权人没有优先受偿的权利。
2、以农村土地承包经营权或者乡镇、村企业的建设用地使用权抵押的,其抵押权实现的特别规定:未经法定程序,不得改变土地所有权的性质和土地用途。
强化模拟题
下列关于抵押权实现的说法,正确的是(    )。
A.城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋也属于抵押物,需要拍卖抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋一同拍卖,对于拍卖新增房屋所得的价款,抵押权人同样有权优先受偿
B.在拍卖划拨的国有土地使用权以实现抵押权时,拍卖所得价款在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金后,抵押权人才有优先受偿的权利
C.以承包荒地的土地使用权抵押或者以乡、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的,在实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地集体所有和土地的用途
D.当债务人不履行到期债务时,抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿,协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼
答案:BCD。
[抵押权存续期间]第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。
相关规定
《担保法解释》
第十二条  当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。
担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。
命题题眼
本条的主要考点是:过了主债权诉讼时效期间后,抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权,而抵押权本身并没有消灭,如果抵押人自愿履行担保义务的,抵押权人仍可以行使抵押权。
注意,《担保法解释》第12条关于抵押权存续期间的规定比物权法的上述规定要长,其内容已失效。
强化模拟题
1999年3月10日,甲公司向银行贷款500万元,应于同年9月10日向银行还款,乙公司以公司的房屋为该贷款提供了抵押并办理了登记。贷款到期后,甲公司只偿还了200万元。银行一直没有向甲公司催要欠款。2003年1月20日,银行要求甲公司还款,甲以超过诉讼时效为由,拒绝还贷,银行要求乙公司承担担保责任。关于本案,说法正确的是(  )。
A.银行贷款主债权已超过诉讼时效,抵押权的诉讼时效同时也超过
B.银行对甲公司的诉讼时效已过,所以,其要求乙公司承担担保责任的诉讼请求不会得到法院支持
C.如果乙公司自愿履行担保义务的,银行仍可以行使抵押权
D.银行在2001年9月10日之后的2年内可以向乙公司主张抵押担保
答案:ABC。《担保法解释》第12条的规定已经失效,应适用《物权法》第202条。
                   第二节 最高额抵押权
  [最高额抵押的概念]第二百零三条 为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
  最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。
  [抵押权转让]第二百零四条 最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。
  [抵押内容的变更]第二百零五条 最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
  [担保债权的确定]第二百零六条 有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:
  (一)约定的债权确定期间届满;
  (二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;
  (三)新的债权不可能发生;
  (四)抵押财产被查封、扣押;
  (五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;
  (六)法律规定债权确定的其他情形。
[最高额抵押权适用一般抵押权相关条款]第二百零七条 最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定。
相关规定
《担保法》
第五十九条 【最高额抵押的定义】本法所称最高额抵押,是指抵 押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。  
第六十条 【最高额抵押适用范围】借款合同 可以附最高额抵押合同。  
债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同,可以附最高额抵押合同。
第六十一条 【最高额抵押的主债权转让的禁止】最高额抵押的主 合同债权不得转让。
第六十二条 【最高额抵押的法律适用】最高额抵押除适用本节规 定外,适用本章其他规定。
《担保法解释》
第八十一条 最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保 全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
第八十二条 当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进 行变更,以其变更对抗顺序在后的抵押权人的,人民法院不予支持。
第八十三条 最高额抵押权所担保的不特定债权,在特定后,债权已届 清偿期的,最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。
抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额 为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际 发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
命题题眼
本节的主要考点是:
1、最高额抵押是指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。
2、与一般抵押权相比,最高额抵押权具有以下特殊性:
(1)最高抵押权具有一定的独立性。
在一般抵押权中,抵押权完全从属于主债权,随主债权的设立、移转和消灭而设立、移转和消灭。但是最高抵押权的设立、转移和消灭在一定程度上独立于主债权。在设立上,没有债权存在,不能设立一般抵押权;但最高额抵押权却往往为将来的债权而设,不需要依附于现成的债权。在移转上,一般抵押权要求债权转移的,抵押权也随之转移;但在最高额抵押权中,根据本法第204条的规定,除当事人另有约定外,最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让。在消灭上,一般抵押权要求主债权消灭的,抵押权也消灭;但在最高额抵押权中,只要产生最高额抵押权的基础关系还存在,部分债权的消灭不影响最高抵押权的存在。
(2)最高额抵押权所担保的债权在设立时具有不确定性。
(3)在最高额抵押权中,当事人必须约定抵押权人得以优先受偿的最高债权数额。
3、关于最高额抵押的适用范围,担保法规定仅当事人之间的借贷关系、商品交易关系可以利用最高额抵押的形式。物权法没有保留担保法的上述规定,不再对最高额抵押的适用范围进行限制。因此,票据关系、商业服务关系等都可以适用。
最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。
4、最高额抵押所担保的主债权能否转让
(1)担保法禁止最高额抵押所担保的主债权转让。本法不再保留担保法的上述规定,最高额抵押所担保的主债权可以转让。
(2)当事人可以约定在最高额抵押担保的债权确定前,最高额抵押权随部分债权的转让而转让。当事人的约定主要有以下两种情形:
①部分债权转让的,抵押权也部分转让,原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。在这种情况下,转让的抵押权需要重新做抵押登记,原最高额抵押权需要做变更登记。
②部分债权转让的,全部抵押权随之转让,未转让的部分债权成为无担保债权。
5、最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响,否则该变更无效。
6、最高额抵押权所担保债权确定事由的具体规定。
最高额抵押权所担保债权额的确定将产生以下法律效力:
一是最高额抵押权转变为普通抵押权。
二是确定被担保债权的范围。被担保债权额确定时存在的主债权,不论其是否已到清偿期或者是否附有条件,均属于最高额抵押权担保的范围。被担保债权确定时存在的被担保主债权的利息、违约金、赔偿金,不论在确定时是否已经发生,也属于被担保债权的范围。但是在最高额抵押权担保的债权确定后才发生的主债权不属于被担保债权的范围。
6、本节没有规定的,适用一般抵押权的相关规定。
强化模拟题
1、以下所列各项,(  )属于最高额抵押。
A甲同意以自有大楼为乙借款设定抵押,担保一次最高额可达700万元的借款
B甲因自己每月购芯片若干,便以自有大楼一座设定抵押,为2年内的货款进行担保
C乙以自己所持股份为丙向丁连续借款设定担保
D甲以公司的一处厂房为丙向丁连续借款提供担保,最高借款额定为700万元
答案:BD。C中没有设定最高额,因此,不属于最高额抵押。
2、可以附最高额抵押合同的主合同是(   )。
A.借款合同
B.租赁合同
C.运输合同
D.委托合同
答案ABCD。物权法不再对最高额抵押的适用合同范围进行限制。
第十七章 质权
                     第一节 动产质权
  [动产质权基本权利]第二百零八条 为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。
  前款规定的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,交付的动产为质押财产。
 [禁止出质的动产]第二百零九条 法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。
  [质权合同]第二百一十条 设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同。
  质权合同一般包括下列条款:
  (一)被担保债权的种类和数额;
  (二)债务人履行债务的期限;
  (三)质押财产的名称、数量、质量、状况;
  (四)担保的范围;
  (五)质押财产交付的时间。
  [禁止流质]第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
[动产质权设立]第二百一十二条 质权自出质人交付质押财产时设立。
相关规定
《担保法》
第六十三条 【动产质押的定义】本法所称动产质押,是指债务 人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。  
前款规定的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产为质物。
第六十四条 【质押合同的形式及生效时间】出质人和质权人应当 以书面形式订立质押合同。  
质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
第六十六条 【流质契约的禁止】出质人和质权人在合同中不得约 定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。
《担保法解释》  
第八十四条 出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。
第八十五条 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。
第八十六条 债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的, 因此给质权人造成损失的,出质人应当根据其过错承担赔偿责任。
第八十七条 出质人代质权人占有质物的,质押合同不生效;质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。
因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有,质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。
第八十八条 出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。
第八十九条 质押合同中对质押的财产约定不明,或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的,以实际交付占有的财产为准。
第九十条 质物有隐蔽瑕疵造成质权人其他财产损害的,应由出质人承担赔偿责任。但是,质权人在质物移交时明知质物有瑕疵而予以接受的除外。
第九十一条 动产质权的效力及于质物的从物。但是,从物未随同质物 移交质权人占有的,质权的效力不及于从物。
命题题眼
上述法条的主要考点是:
    1、质权是指债务人或者第三人将其动产移转给债权人占有作为债权的担保,当债务人不履行到期债务或者当事人约定的实现质权的情形出现时,债权人享有就质押给债权人的动产折价或者拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。
2、动产质权的法律特征 
(1)动产质权是担保物权。
债务人或者第三人将其质物交由债权人占有,是为了担保债权的实现。质权人占有质物实际上是取得了质物上的交换价值。在一般情况下,其只能占有质物,而不能使用、收益。
(2)动产质权是在他人的财产上设立的物权。
动产质权是在债务人或者第三人的动产上设定的担保物权,因此属于他物权。
(3)动产质权由债权人占有质物为生效条件。
移转质物的占有是质权与抵押权的根本区别。因此,出质人须将质物交付质权人占有,质权人才能取得质权。
(4)动产质权是就质物价值优先受偿的权利。
 3、法律、行政法规规定禁止流通的动产不得设定质权,如毒品、管制枪支。
注意,规定禁止转让的动产的依据应当是法律、行政法规,其他规范性文件,不能作为规定禁止转让动产的依据。
4、质权合同
(1)合同形式:订立质权合同应当采用书面形式。对于设立动产质权合同未采用书面形式的,依据合同法第36条的规定,一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。
(2)合同内容的禁止性条款:禁止流质。
禁止流质的意思主要是:当事人不得在质权合同中约定出质人在债务履行期届满不履行到期债务的,质押财产的所有权转移于质权人所有,即使当事人认为质物与债权价值相当,也不允许订立如此内容的协议。
5、动产质权设立
(1)交付质押财产是质权的生效要件。
 (2)质权自出质人交付质押财产时设立。
出质人与质权人订立动产质权合同,该合同自成立时生效。但在移转质物的占有之前,并不发生担保物权的效力。出质人只有实际移转质物交付到质权人占有时,质权才发生效力。
6、不能将合同效力与质权效力混同。
质物是否移转是质权是否生效的判断标准:当事人没有移转质物,质权无效。其质权合同是否有效要根据合同法的有关规定判断,质权无效并不当然导致合同无效。
强化模拟题
1、1998年10月5日甲向乙借款1000元,同时签订了一份质押合同,约定甲于同年10月8日将一头受胎的母牛作为质物交付给乙,甲如期交付。稍后,母牛生下小牛一头。下列选项中哪些中正确的?
A质押合同生效时间为1998年10月5日
B质押合同生效时间为1998年10月8日
C小牛应归乙所有
D小牛应归甲所有,但可作为质权的标的
答案:AD。质权人对孳息的收取是对孳息的一种占有权,而非所有权。质权人虽然有权收取孳息,但并非取得孳息的所有权。
2、甲借用朋友乙的自行车数月。期间,甲因急需用钱,向同事丙借200元,并就自行车设定质押,但丙不知此自行车非甲所有。后甲逾期未偿还债务,丙即变卖该自行车实现债权。现问下列哪些表述是正确的?
A因丙不知甲无处分权,故适用善意取得,质权设定有效
B因甲对自行车无处分权,且质权不适用善意取得,故该质权设定无效
C甲、丙应共同赔偿乙的损失
D应由甲单独赔偿乙的损失
答案:AD出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有人造成损失的,由出质人承担赔偿责任。
3甲与乙签订借款合同,同时书面约定甲将自己的汽车出质给乙,但甲未将该车交付给乙,而是将车卖给丙,后引发纠纷。下列选项正确的是哪一项?
A.丙不能取得汽车的所有权,因为该车已质押给了乙
B.丙可以取得汽车的所有权,但乙可依质权向丙追债
C.丙可以取得该车的所有权,乙不能向丙要求返还汽车
D.甲与乙之间质押合同生效
答案:CD。
4甲与乙签订质押合同,将一幅瓷器质押给乙,并交付。一日,乙一家欲出国旅游,乙恐瓷器被盗,与甲协商暂由甲保管该画,甲应允,在甲保管期间,又与丙签订质押合同,将画交与丙,乙回国后索要瓷器发生纠纷,下列哪项说法是正确的?
A.甲违反约定,擅自将瓷器出质给丙,其与丙间的质押合同无效
B.乙有权向丙索要瓷器
C.乙的质押权消灭
D.甲与乙的质押合同不能对抗丙
答案:D。《担保法解释》第87条规定,质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持。要注意的是乙将瓷器返还给甲占有,其质押权仍然存在,只是不能以其对抗丙而已,故D项正确。
5A公司拥有一批古典家具,大部分为明清时期的古典家具,该批家具存放于B公司的仓库中。2002年5月6日,A公司向C银行借款100万元,双方签订了质押合同,质押物为A公司所拥有的明清古典家具。银行保存这些家具不便,因此答应A公司代为占有。2002年6月1日,某影视公司为拍摄电影,租用A公司数件家具。C银行担心质押权落空,向A公司提出异议,A 公司遂于2002年6月8日书面通知影视公司该批家具已设定质押,其返还请求权转移给C银行。同时A公司又将B公司开出的收据交付给C银行。
根据以上案情回答下列问题: 
①2002年5月6日双方的质押合同是否生效?2002年5月6日C银行的质权是否成立?为什么?
答案:2002年5月6日双方的质押合同生效,但C银行的质权没有成立。因为质物并没有发生转移占有,出质人代质权人占有质物的,质权不成立。
②A公司移交收据行为的效力如何?
答案:A公司移交收据行为不能构成推定占有,C银行没有取得对货物的质权。因为收据不是物权凭证。
③ 如果你是C银行的法律顾问,对如何保护质权,可以提出什么建议?
答案:C银行可以要求A公司在仓单上背书并经保管人B公司盖章或签字,同时转让 仓单。合同法第387条规定,仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的,可以转让提取仓储物的权利。因此C银行 可以要求A公司转让仓单,从而取得质权。
  [质权人孳息收取权]第二百一十三条 质权人有权收取质押财产的孳息,但合同另有约定的除外。
前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
相关规定
《担保法》
第六十八条〓【质物孽息的归属】质权人有权收取质物所生的孳 息。质押合同另有约定的,按照约定。
前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。
命题题眼
本条的主要考点是:
1、根据本条的规定,质权人能否收取孳息有两种情况:
一是,如果当事人在合同中明确约定质权人无权收取质物所产生的孳息,则质权人不能收取质物孳息作为债权的担保;
二是,如果当事人对质权人能否收取孳息没有约定或者约定不明的,质权人有权依照本条的规定收取质物所产生的孳息。
2、注意,必须区分质押财产的孳息的收取权与孳息的所有权。虽然质权人有权收取质押财产的孳息,但是并不取得孳息的所有权。由于质押财产的所有权属于出质人,则因质押财产而获得的孳息,其所有权也属于出质人,质权人只能收取孳息。
质权人收取的孳息是作为债权的担保。依法收取的孳息首先应当充抵收取孳息的费用,然后充抵主债权的利息和主债权。
例子:以母牛作为质物的,如果母牛产仔,债务清偿期届满,债务人没有清偿债务,那么当事人可以将牛仔折价或者拍卖、变卖,所得价款先充抵牛仔接生费等。
  [质权人对质物使用处分的限制及法律责任]第二百一十四条 质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、处分质押财产,给出质人造成损害的,应当承担赔偿责任。
  [质物保管]第二百一十五条 质权人负有妥善保管质押财产的义务;因保管不善致使质押财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。
  质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的,出质人可以要求质权人将质押财产提存,或者要求提前清偿债务并返还质押财产。
  [质物保全]第二百一十六条 因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少,足以危害质权人权利的,质权人有权要求出质人提供相应的担保;出质人不提供的,质权人可以拍卖、变卖质押财产,并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。
  [转质权]第二百一十七条 质权人在质权存续期间,未经出质人同意转质,造成质押财产毁损、灭失的,应当向出质人承担赔偿责任。
  [质权放弃及其他担保人责任承担原则]第二百一十八条 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
  [质物返还及质权实现]第二百一十九条 债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质押财产。
  债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。
  质押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。
  [怠于行使质权的责任]第二百二十条 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。
  出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。
  [质物变价款归属]第二百二十一条 质押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。
  [最高额质权]第二百二十二条 出质人与质权人可以协议设立最高额质权。
最高额质权除适用本节有关规定外,参照本法第十六章第二节最高额抵押权的规定。
相关规定
《担保法》
第六十九条 【质物的保管】质权人负有妥善保管质物的义务。 因保管不善致使质物灭失或者毁损的,质权人应当承担民事责任。  
质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的,出质人可以要求质权人将质物提存,或者要求提前清偿债权而返还质物。
第七十条 【质权人的物上代位权】质物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害质权人权利的,质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的,质权人可以拍卖或者变卖质物,并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。
第七十一条 【质权人返还质物的义务及质权的实现】债务履行期 届满债务人履行债务的,或者出质人提前清偿所担 保的债权的,质权人应当返还质物。  
债务履行期届满质权人未受清偿的,可以与出质人协 议以质物折价,也可以依法拍卖、变卖质物。  
质物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。
第七十二条 【物上保证人的追偿权】为债务人质押担保的第三人 ,在质权人实现质权后,有权向债务人追偿。
第七十三条 【质物灭失的法律后果】质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为出质财产。
第七十四条 【质权消灭的从属性】质权与其担保的债权同时存在 ,债权消灭的,质权也消灭。
《担保法解释》
第九十二条 按照担保法第六十九条的规定将质物提存的,质物提存费 用由质权人负担;出质人提前清偿债权的,应当扣除未到期部分的利息。
第九十三条 质权人在质权存续期间,未经出质人同意,擅自使用、出 租、处分质物,因此给出质人造成损失的,由质权人承担赔偿责任。
第九十四条 质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围之内,超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。
质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。
第九十五条 债务履行期届满质权人未受清偿的,质权人可以继续留置质物,并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后,质权人应当返还质物。
债务履行期届满,出质人请求质权人及时行使权利,而质权人怠于行使权利致使质物价格下跌的,由此造成的损失,质权人应当承担赔偿责任。
命题题眼
上述法条的主要考点是:
1、质权人未经出质人同意,擅自使用质物、处分质物而造成质物毁损、灭失给出质人造成损失的,质权人要根据法律规定承担民事赔偿责任。
2、质权人有妥善保管质押财产的义务。
3、质物保全:第216条的规定。
4、转质权:第217条的规定。
物权法不提倡转质,也没有禁止转质。而是规定,未经出质人同意不允许转质,质权人转质的要承担赔偿责任。
5、质权放弃
质权人有权放弃质权。质权人放弃质权应当明示。质权人不行使质权或者怠于行使质权的,不能推定为质权人放弃质权。
债务人以自己的财产出质,质权人放弃该质权的,其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
6、质物返还及质权实现:第219条的规定。
7、出质人的质权行使请求权及质权人怠于行使质权的责任:第220条的规定。
注意:物权法未规定质权时效。
8、质物变价款归属:第221条的规定。
9、最高额质权
最高额质权是指为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供质押财产担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。担保法并没有规定最高额质权制度。
最高额质权与最高额抵押权具有许多相同之处,因此,第222条规定,最高额质权可以参照本法第十六章第二节关于最高额抵押权的规定。最高额质权的转移、最高额质权的变更以及最高额质权所担保债权的确定可以参照本法第204条、第205条和第206条的规定。此外,根据本法第203条第2款的规定,最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。因此,最高额质权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额质押担保的债权范围。
强化模拟题
何云将自己的一批货物出质给潘龙,但潘龙将这批货物放置在露天地里风吹日晒,何云可以主张怎样的权利?
A、有权要求潘龙妥善保管该批货物,如果潘龙不妥善保管,则该质押关系解除
B、有权要求潘龙承担保管不善致这批货物损失的民事责任
C、有权要求将这批货物提存
D、有权提前清偿债权而请求返还质物
答案:BCD。质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的,质权人应当承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的,出质人可以要求质权人将质物提存,或者要求提前清偿债权而返还质物。
第二节 权利质权
  [可以出质的权利范围]第二百二十三条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:
  (一)汇票、支票、本票;
  (二)债券、存款单;
  (三)仓单、提单;
  (四)可以转让的基金份额、股权;
  (五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;
  (六)应收账款;
  (七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
  [权利质权设立]第二百二十四条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。
  [权利质权人权利行使]第二百二十五条 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的,质权人可以兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。
  [基金份额、股权出质的权利质权]第二百二十六条 以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。
  基金份额、股权出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。
  [知识产权的权利质权]第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
  知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。
  [应收账款出质的权利质权]第二百二十八条 以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
  应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。
[权利质权适用动产质权有关规定]第二百二十九条 权利质权除适用本节规定外,适用本章第一节动产质权的规定。
相关规定
第七十五条 【权利质押的范围】下列权利可以质押:  
(一) 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单; 
 (二) 依法可以转让的股份、 股票;  
(三) 依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;  
(四) 依法可以质押的其他权利。  
第七十六条 【权利凭证的交付】以汇票、支票、本票、债券、 存款单、仓单、提单出质的, 应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。   
第七十七条 【兑现日期先于债务履行期的处理】以载明兑现或者提 货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单 、仓单、提单出质的,汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的,质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的 价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。
第七十八条 【股权质权的设定与生效】以依法可以转让的股票出 质 的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
股票出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得 的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。  
以有限责 任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。
质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
第七十九条 【知识产权中财产权质权的设定】以依法可以转让的 商标专用权、专利权、著作权中的财产权出 质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条 【知识产权中财产权质权的效力】本法第七十九条规定 的权利出质后,出质人不得 转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人 提存。
第八十一条 【权利质押的法律适用】权利质押除适用本节规定外 ,适用本章第一节的规定。
《担保法解释》
第九十七条 以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质 的,按照担保法第七十五条第(四)项的规定处理。
第九十八条 以汇票、支票、本票出质,出质人与质权人没有背书记载 “质押"字样,以票据出质对抗善意第三人的,人民法院不予支持。
第九十九条 以公司债券出质的,出质人与质权人没有背书记载“质押" 字样,以债券出质对抗公司和第三人的,人民法院不予支持。
第一百条 以存款单出质的,签发银行核押后又受理挂失并造成存款流 失的,应当承担民事责任。
第一百零一条 以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权人再 转让或者质押的无效。
第一百零二条 以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、 存款单、仓单、提单出质的,其兑现或者提货日期后于债务履行期的,质权人只能在兑现或者提货日期届满时兑 现款项或者提取货物。
第一百零三条 以股份有限公司的股份出质的,适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。
以上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。
以非上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
第一百零四条 以依法可以转让的股份、股票出质的,质权的效力及于 股份、股票的法定孳息。
第一百零五条 以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财 产权出质的,出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的,应当认定为无效。因此给质权人或 者第三人造成损失的,由出质人承担民事责任。
命题题眼
权利质权是指以出质人提供的财产权利为标的而设定的质权。权利质权具有与动产质权相同的一些特征,但是,由于标的物不同,权利质权与动产质权相比又具有一定的特殊性。本节的内容主要就是关于权利质权的一些特殊规定;本节没有规定的,则适用动产质权一节的有关规定。
本节的主要考点是:
1、权利质权的标的
并不是所有的权利都可以作为权利质权的标的,其必须满足下列条件:
 (1)必须是财产权。
(2)必须具有让与性。
不具有让与性的财产权,不能成为权利质权的标的。比如,一些与特定权利主体密不可分的财产权,如继承权、亲属间的扶养请求权、抚恤金领取请求权,都不得作为权利质权的标的。
(3)必须是适于设质的权利
不动产物权不能作为权利质权的标的。抵押权、质权和留置权等担保物权,由于不能与其所担保的主债权分离,因此,也不能成为权利质权的标的。
2、权利质权标的种类
第223条对哪些权利可以出质,采取了列举的方式一一列出;除这些权利以外,其他权利均不得出质。按照本条的规定,可以出质的权利包括:
(1)汇票、支票、本票。
(2)债券、存款单。
(3)仓单、提单。
(4)可以转让的基金份额、股权。
 (5)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权。
(6)应收账款。
应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或者设施而获得的要求义务人付款的权利,不包括因票据或者其他有价证券而产生的付款请求权。
应收账款的概念中包括了“公路、桥梁等收费权”。
 (7)法律、行政法规规定的可以出质的其他财产权利。
3、以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的权利质权。
(1)质权设立。其质权设立的情形可分两种:
①有权利凭证的,质权自权利凭证交付质权人时设立。
②没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。
(2)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的,质权人可以不经过出质人同意,有权将汇票、支票、本票、债券或者存款单上所载款项兑现,有权将仓单或者提单上所载货物提货。但质权人兑现款项或者提取货物后不能据为己有,必须通知出质人,并与出质人协商,或者用兑现的价款或提取的货物提前清偿债权,或者将兑现的价款或提取的货物提存。
4、以基金份额、股权出质的权利质权
(1)质权设立
①以基金份额出质的,应当到证券登记结算机构办理出质登记,质权自登记时设立。
②以股权出质的,其质权设立的情形分两种:
第一,以证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。
第二,以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。担保法规定以非上市公司的股份出质的,质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。物权法将登记机构设为工商行政管理部门。
(2)对出质人处分基金份额和股权的限制。基金份额和股权出质后,原则上不能转让。经出质人与质权人协商同意的除外。
5、注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的权利质权
(1)质权设立
以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,双方当事人应当订立书面质权合同。合同订立后,质权并不当然设立,须到有关主管部门办理出质登记时才能设立。
(2)知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。
6、以应收账款出质的权利质权
(1)质权设立:质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。
(2)应收账款出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的除外。
强化模拟题
1、甲急需资金经营商店,于是向乡信用社借款3万元。 乡信用社要求甲用其中1.5万元购 买信用社发行的有奖无息定期一年的无记名的存单作质押,并对号码作了登记,但存单仍由甲持 有。后甲将存单以1.45万元的价格转让给乙套现。存单到期后乙拿到乡信用社要求兑现,乡信用社认为这是甲借款作了质押的,拒绝兑现。下列有关本案性质与处理的表述中哪些是正确的?
A甲与乡信用社之间的借款协议无效
B甲与乡信用社之间的质押协议未生效
C甲与乙之间转让存单的行为有效
D乡信用社应将存单兑现给乙
答案:CD。质押合同已生效,但存单未转移占有,所以质权未成立。
2、周某以公司债券出质,债券上未进行任何记载。周某按约定将债券交付给质权人。下列说法哪项是正确的?
A质押合同成立但不生效
B质押合同不成立
C质权成立
D质权没有成立
答案:C。以债券出质,有权利凭证的,质权自权利凭证交付质权人时设立。
3、甲公司向乙公司采 购DVD机1000台,应付款300万元,由丙以其持有的乙公司的上市股票作为质押,担保甲按约付清货款。下列哪些选项是正确的?
A质押合同自向证券机构办理出质登记时生效
B该质押合同无效
C若甲到期拖欠货款,丙应承担担保责任
D若甲到期拖欠货款,丙应承担过错责任
答案:BD。公司不得接受本公司的股票作为质押的标的。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
4、画家吴某因要自费办画展,向朋友肖某借了5万元,并将自己的两幅代表画作质给肖某,并要肖好好保管别示于人,还钱时同时还两幅画,肖某对吴某的画享有哪些权利?
    A、对画的占有权             B、动产质权
    C、著作财产权之质权         D、优先购买权
答案:AB。肖某虽然占有该画,但是吴某要求其不示于人,故肖某没有取得对画的著作财产权的质权。另外,以著作财产权进行质押的,必须要到登记部门办理登记。在本题中,既然没有办理登记,也就不可能有著作财产权的质押。但是,无论哪种质押,都可以获得对标的物的占有权。
在债务人不能履行债务时,债权人享有对质押财产的价值的优先受偿权,而非对质押物的优先购买权。
5、下列权利中,可以设立质押的有(   )。
A依法可以转让的商标专用权 
B依法可以转让的股票
C债券                      
D公路桥梁等不动产收益权
答案:ABCD。
6、张某向王某借款,将自己的存款单出质于王某。 张某向薛某借款,将自己的汇票出质于薛某,但汇票上没有记载质押字样。张某向孙某借款,以自己的仓单出质于孙某。下列表述正确的是(   )。
A王某对该存款单的质权自存款单交付王某时生效
B王某对该存款单的质权自质张某合同签订之日时生效
C薛某对该汇票不享有质权,因为没有背书记载质押字样
D孙某对该仓单的质权于交付之日起生效
答案:AD。本题涉及票据、存款单、仓单、提单质押的生效要件问题。上述权利凭证自出质人将权利凭证交付于质权人时生效。
7、甲向乙借款,并将自己在证券登记结算机构登记的股权出质于乙,下列表述正确的是(   )。
A乙对该股票的质权自双方签订质权合同时生效
B乙对该股票的质权自向证券登记机构办理登记时生效
C乙对该股票的质权范围及于股票及其红利
D甲仍享有该股票的任意转让权
答案:BC。在证券登记结算机构登记的股权出质自办理出质登记时生效,质权范围及于股权及其红利,股权出质后,非经质权人协商同意不得转让。
8、甲向乙借款,以自己所有的专利权设定质押。对此下列说法正确的有(   )。
A甲与乙之间的质押合同自成立时起生效
B  甲与乙之间的质押合同自办理登记之日起生效
C设定质押后,甲未经乙同意,也可以许可他人使用该专利
D设定质押后,甲可以未经质权人同意而转让该专利
答案:A。以注册商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人未经质权人同意而转让或者许可他人使用已出质权利的,应当认定为无效。
9、2006年5月,甲将其商标专用权出质给乙,并办理了出质登记。同年8月,甲将该商标专用权转让给丙,丙支付转让费20万元。后丙投入生产,在销售的商品上使用该商标。乙某日逛商场,发现该商标被丙使用,找甲交涉,发生纠纷。下列判断正确的为哪几项?
A.甲有权转让该商标专用权,转让合同有效
B.甲未经乙同意而转让该商标专用权,转让合同无效
C.若给乙造成损失由甲赔偿
D.乙的损失由甲、丙共同赔偿
答案:BC。
第十八章 留置权
  [留置权的一般规定]第二百三十条 债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。
前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。
命题题眼
本条的主要考点是:
1、留置权的含义及特征
留置权是指在债务人不履行到期债务时,债权人有权依照法律规定留置已经合法占有的债务人的动产,并就该动产优先受偿的权利。这时,债权人便为留置权人,占有的动产便为留置财产。
留置权具有如下特征:
(1)从属性。留置权以担保债权的目的而存在,因此留置权为从属于所担保债权的从权利,具有从属性。
(2)法定性。留置权为法定担保物权,具有法定性。留置权只能直接依据法律的规定发生,不能由当事人自由设定。
(3)不可分性。留置权的不可分性表现为:
一是留置权所担保的是债权的全部,而不是部分。
二是留置权的效力及于债权人所留置的全部留置财产,留置权人可以对留置财产的全部行使留置权,而不是部分。只要债权未受全部清偿,留置权人就可以对全部留置财产行使权利,不受债权分割或者部分清偿以及留置财产分割的影响。但是为公平起见,依据物权法第232条的规定,留置财产为可分物的,债权人留置的财产的价值应当相当于债务的金额,而不应留置其占有的债务人的全部动产。
2、留置权成立的要件
(1)债权人已经合法占有债务人的动产。
债权人要行使留置权,必须已经合法占有债务人的动产。这个要件包含三层意思:
①必须是动产。留置权的标的物只能是动产,债权人占有的不动产上不能成立留置权。
②必须债权人占有动产。债权人的这种占有可以是直接占有,也可以是间接占有。但单纯的持有不能成立留置权。如占有辅助人虽持有动产,却并非占有人,因此不得享有留置权。
③必须合法占有动产。债权人必须基于合法原因而占有债务人动产,如基于承揽、运输、保管合同的约定而取得动产的占有。如果不是合法占有债务人的动产,不得留置,如债权人以侵权行为占有债务人的动产。
(2)债权人占有的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。
(3)债务人不履行到期债务
债权人对已经合法占有的动产,并不能当然成立留置权,留置权的成立还须以债权已届清偿期而债务人未全部履行为要件。
3、留置权与其他类似权利的比较
(1)留置权与抵押权
留置权和抵押权都是担保物权,都可以动产为标的物。两者的区别主要在于:
①设立的条件不同。
留置权直接依据法律的规定发生,属于法定担保物权;而抵押权由当事人自由设定,属于约定担保物权。
②标的物的范围不同。
留置权的标的物只能是动产;而抵押权的标的物可以是动产,也可以是不动产。
③标的物与债权的关系不同。
留置权的标的物应当与债权属于同一法律关系,只有企业之间留置的才能除外;而抵押权无此限制。
④权利的实现不同。
债务人不履行到期债务时,留置权人不能当然地实现留置权,而应当先与债务人约定留置财产后的债务履行期间;债务人逾期未履行时,留置权人才可以留置财产折价或者直接拍卖、变卖留置财产。
抵押权只须债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形便可以行使;但抵押权人应当与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款清偿债权,协议不成的抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
⑤消灭的原因有所不同。
留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭;而抵押权不因这两种原因而消灭。
(2)留置权与动产质权 
两者的区别主要在于:
①设立的条件动产质权由当事人自由设定,依双方当事人合意而发生,属于约定担保物权。
②占有动产的起始原因不同。留置权占有动产的起始原因一般是为了加工、修理等原因;而动产质权占有动产的原因在于担保债权的实现。
③标的物与债权的关系不同。留置权的标的物应当与债权属于同一法律关系,只有企业之间留置的才能除外;而动产质权则无此限制。
④权利的实现和消灭的原因不同。此方面同留置权与抵押权的区别。
(3)留置权与同时履行抗辩权
区别主要在于:
①性质不同。
留置权属于物权,以物的支配为内容,具有对抗第三人的效力;而同时履行抗辩权是双务合同的一种效力,只能对合同对方当事人行使,不能对抗第三人。
②标的物的范围不同。
留置权的标的物只能是动产;而同时履行抗辩权所能拒绝给付的种类则没有限制。
③发生原因不同。
留置权直接依据法律的规定发生;而同时履行抗辩权则是双务合同的当然结果。
④所保护的债权不同。
留置权所保护的债权,与留置的标的物具有同一法律关系即可,企业之间留置的则无此限制;履行抗辩权所保护的债权,必须基于同一双务合同,且双方当事人之间需有对价关系存在。
⑤效力不同。
留置权的效力在于对抗债务人的标的物返还请求权;而同时履行抗辩权的效力在于对抗对方当事人的债务履行请求权。
⑥消灭的原因不同。
留置权人对留置财产丧失占有或者接受债务人另行提供担保的,留置权消灭;而同时履行抗辩权只要对方的债务不履行便不会消灭。
(4)留置权与抵销权
两者的区别主要在于:
①性质不同。
留置权为担保物权;而抵销权为形成权。
②目的不同。
留置权的目的是担保债权的实现;而抵销权的目的主要在于避免重复给付所造成的浪费。
③标的物的范围不同。
留置权的标的物只能是动产;而抵销权的标的物可以为一切适于抵销的债权债务。
④效力不同。
留置权仅具有留置效力和优先受偿效力,并不能直接使双方债权债务归于消灭;而抵销权有因抵销而使双方债权债务在抵销范围内确定消灭、终局消灭的效力。
⑤权利的实现不同。
债务人不履行到期债务时,经过法律规定的程序,留置权人可以留置财产折价或者直接拍卖、变卖留置财产并就其价金优先受偿;而抵销权的行使只需向对方当事人意思表示即可。
⑥消灭原因不同。
留置权人对留置财产丧失占有或者接受债务人另行提供担保的,留置权消灭;而抵销权不因这些原因而消灭。
强化模拟题
1、下列担保物权中 (   )必须在法律有规定情形时才可设立。
A权利质押          B动产质押
C抵押权            D留置权
答案:D。留置权是法定的担保物权,只有在法律规定了可以留置时债权人才能享有,仅是当事人约定留置而无法律规定时不得享有留置权。
2、甲租住乙的房屋,租期至2006年10月。乙欠甲5万元债务,应于2006年9月归还。至2006年10月,乙仍未还款,并要求收回房屋和租金。甲可以(    )。
A.将价值5万元的部分房屋收归己有
B.出售房屋并优先受偿
C.以应付租金抵债
D.留置该房屋作为担保
答案:C。乙作为房屋所有权人,虽然欠甲5万元债务,但5万元债务属于债的法律关系,不能直接产生物权的效力。因此,甲不能留置该房屋(也不符合留置的条件),也不能出售房屋优先受偿和直接将部分房屋收归自己所有。
3、有关留置权,下列表述正确的是(   )。
A承运人为取得运费对承运的扶贫物资可行使留置权
B保管人为取得保管费对保管的救灾物资可行使留置权
C加工人为取得加工费对加工物可行使留置权
D财产的侵占人因对该财产支付了修理费,所有人未支付修理费的情况下,侵占人可行使留置权
答案:C。本题涉及留置权的消极条件和积极条件问题。对扶贫物资和救灾物资不得行使留置权。同时,留置权也不能因侵权行为取得。
  [留置财产与债权的关系]第二百三十一条 债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外。
  [留置权适用范围的限制]第二百三十二条 法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。
[可分物作为留置财产的特殊规定]第二百三十三条 留置财产为可分物的,留置财产的价值应当相当于债务的金额。
相关规定
《担保法》
第八十四条 【留置的适用范围】因保管合同、运输合同、加工承 揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。  
法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。  
当事人可以在合同中约定不得留置的物。
第八十五条【留置物的价值】留置的财产为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额。
《担保法解释》
第一百零七条 当事人在合同中约定排除留置权,债务履行期届满,债 权人行使留置权的,人民法院不予支持。
第一百零八条 债权人合法占有债务人交付的动产时,不知债务人无处分该动产的权利,债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权。
第一百零九条 债权人的债权已届清偿期,债权人对动产的占有与其债 权的发生有牵连关系,债权人可以留置其所占有的动产。
第一百一十条 留置权人在债权未受全部清偿前,留置物为不可分物的 ,留置权人可以就其留置物的全部行使留置权。
第一百一十一条 债权人行使留置权与其承担的义务或者合同的特殊约 定相抵触的,人民法院不予支持。
第一百一十二条 债权人的债权未届清偿期,其交付占有标的物的义务 已届履行期的,不能行使留置权。但是,债权人能够证明债务人无支付能力的除外。
命题题眼
上述3条关于留置财产的规定,主要考点是:
1、留置财产与债权的关系
除了企业之间留置的以外,留置财产必须与债权的发生处于同一法律关系中。比如,保管合同中寄存人不按期交付保管费,保管人可以留置保管物,此时留置权成立。如果保管人对寄存人享有的是保管合同之外的其他债权而留置保管物,或者保管人留置的是债务人的其他财产,则该留置权不能成立。
2、留置权的适用范围
注意物权法与担保法的规定不同。担保法规定只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同和法律规定可以留置的其他合同发生的债权,才能适用留置权。物权法没有明文列举留置权的适用范围,而只是对留置权的适用范围做出限制,规定了不得留置的两种情形。只要不属于这两种情形,又符合留置权成立的条件,均可以成立留置权。
3、留置财产为可分物的,留置财产的价值应当相当于债务的金额。
强化模拟题
1、选项所列合同中哪些合同债务人不履行债务的,债权人享有留置权?
A保管合同            
B租赁合同
C运输合同             
D加工承揽合同
答案:ABCD。
2下列关于留置权的表述,正确的是哪一项?
A.留置权是用益物权 
B.留置权是约定担保物权
C.留置权是自物权
D.留置权是法定担保物权
答案:D。
3、依我国法律规定,下列合同中可能发生留置权的有哪几种?
A.保管合同
B.委托合同
C.加工承揽合同
D.行纪合同
答案:ABCD。
4甲受乙的委托运输一列车的煤,因乙不给付甲运输费,甲留置乙的货物。运输的煤价值为100万元,运输费为1万元。关于本案,说法正确的是(   )。
A、甲可以对价值为100万元的煤行使留置权
B、甲只能在相当于运输费1万元的范围内留置相应价值的煤
C、如果甲、乙双方约定甲不能留置乙的煤,则甲无留置权
D、留置权是法定的,因此如果甲、乙双方约定甲不能留置乙的煤,则该约定无效
答案:B。
5、刘某与李某系个体工商户,经常发生业务往来。一日,刘某向李某购买一批建材,总价值8000元,刘某支付了5000元,约定余下的3000元在3个月内偿还。后刘某因仓库存满,将一批价值5000元的电风扇存放在李某的仓库,由李某代为保管,3个月后,刘某仍未归还李某3000元货款,李某催告多次未果,遂将电风扇留置,在3个月后的一天,李某处理这批电风扇时,双方发生纠纷。下列理解正确的是(   )。
A.李某对其保管的电风扇有权行使留置
B.李某在留置电风扇后2个月内通知刘某还款,刘某逾期不履行,李某可变卖电风扇
C.李某只能在3000元范围内处理刘某的电风扇
D.李某无权行使留置权
答案:D。留置财产必须与债权的发生处于同一法律关系中。李某无权行使留置权,故选D。
6、甲为乙运送50吨水泥,乙拒不付款,假定应付运输费用为1000元,每吨水泥250元,则(   )。
A.应先交货,再追究乙的违约责任
B.可将全部水泥留置
C.直接以4吨水泥抵销运费
D.可留置4吨左右的水泥
答案:D。本题中甲为乙运送水泥,乙不履行支付运费的义务,甲有权留置其所运送的水泥,并以所留置的水泥折价或者以拍卖、变卖水泥的价款优先受偿,但不得以留置的水泥直接抵销运费。留置的财产为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额。
  [留置权人的保管义务]第二百三十四条 留置权人负有妥善保管留置财产的义务;因保管不善致使留置财产毁损、灭失的,应当承担赔偿责任。
  [留置权人收取孳息权]第二百三十五条 留置权人有权收取留置财产的孳息。
前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
相关规定
《担保法》
第八十六条 【留置物的保管】留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的,留置权人应当承担民事责任。
命题题眼
上述2条的主要考点是:
1、留置权人负有妥善保管留置财产的义务。
2、留置权人有收取孳息的权利。收取的孳息应当首先充抵收取孳息的费用,然后再抵充债务及其利息。
注意:留置权人对收取的孳息只享有留置权,并不享有所有权。
  [留置权的实现]第二百三十六条 留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间,但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的,留置权人可以与债务人协议以留置财产折价,也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。
  留置财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。
  [债务人可以请求留置权人行使留置权]第二百三十七条 债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
  [留置财产变价款归属]第二百三十八条 留置财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。
  [留置权与抵押权或者质权关系]第二百三十九条 同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。
[留置权消灭]第二百四十条 留置权人对留置财产丧失占有或者留置权人接受债务人另行提供担保的,留置权消灭。
相关规定
《担保法》
第七十九条 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。
同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。
第八十七条 【留置权的实现】债权人与债务人应当在合同中约定 ,债权人留置财产后,债务 人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的,债权人留置债务人财产后,应当确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。  
债务人逾期仍不履行的,债权人可以与债务人协议以留置物折价,也可以依法拍卖、变卖留置物。  
留置物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。
第八十八条 【留置权的消灭】留置权因下列原因消灭:  
(一) 债权消灭的;
(二) 债务人另行提供担保并被债权人接受的。
《担保法解释》
第一百一十三条 债权人未按担保法第八十七条规定的期限通知债务人 履行义务,直接变价处分留置物的,应当对此造成的损失承担赔偿责任。债权人与债务人按照担保法第八十七条 的规定在合同中约定宽限期的,债权人可以不经通知,直接行使留置权。
命题题眼
上述法条的主要考点是:
1、留置权实现的条件
留置权人实现留置权必须具备两个条件:
(1)留置权人须给予债务人以履行债务的宽限期。债权已届清偿期债务人仍不履行债务,留置权人并不能立即实现留置权,而必须经过一定的期间后才能实现留置权。
根据第237条的规定,留置权人留置财产后,可以与债务人自由协商一定的债务履行期限。注意:与担保法规定的这一期限“不得少于两个月”不同,物权法没有明确规定双方约定的期限长短,只要双方当事人协商达成一致便可。
如果留置权人与债务人对于宽限期限没有约定或者约定不明确的,留置权人可自行确定宽限期限,但不得少于两个月,除非留置财产为鲜活易腐等不易保管的动产。
(2)债务人于宽限期内仍不履行义务。
2、留置权实现的方法
留置权实现的方法有三种,即折价、拍卖和变卖。留置财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。
3、债务人可以请求留置权人行使留置权
留置权为物权,其不受所担保的债权的诉讼时效的限制。因此,留置权人在其所担保的债权的诉讼时效完成后,仍可以对留置财产行使留置权。为防止留置权人长期持续占有留置财产而不实现,第237条规定债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权;留置权人不行使的,债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
4、留置权与抵押权或者质权关系
同一动产同时存在留置权与抵押权或者质权的,留置权的效力优先于抵押权或者质权。对此的理解应当注意以下两个方面:
一是留置权对抵押权或者质权的优先效力不受其产生时间的影响。在同一动产上,无论留置权是产生于抵押权或者质权之前,还是产生于抵押权或者质权之后,留置权的效力都优先于抵押权或者质权。
二是留置权对抵押权或者质权的优先效力不受留置权人在留置动产时是善意还是恶意的影响。这里的“善意”指留置权人对同一动产已存在的抵押权或者质权不知情;与之相对应的“恶意”指留置权人对同一动产上已存在的抵押权或者质权知情,而并非恶意串通的意思。
5、留置权消灭
留置权作为一种物权,其消灭的原因是多样的:可因物权消灭的共同原因而消灭,如因留置标的物的灭失、被征收等原因而消灭;也可因担保物权消灭的共同原因而消灭,如因被担保债权的消灭、留置权的行使以及留置权被抛弃等原因而消灭。此外,留置权作为一种法定的担保物权,还具有特殊的消灭原因。这些特殊的消灭原因是:
(1)因留置权人对留置财产丧失占有而消灭。
(2)因留置权人接受债务人另行提供担保而消灭。
债务人另行提供担保导致留置权消灭的,应当满足以下条件:
一是债务人另行提供的担保应当被债权人接受。
二是债务人另行提供的担保所能担保的债权应当与债权人的债权额相当。在双方当事人协商一致的情况下,债务人另行提供的担保所能担保的债权也可以低于或者高于债权人的债权额。
强化模拟题
1、甲向乙借款5万元,并以一台机器作抵押,办理了抵押登记。随后,甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间,将其交给丁修理,因拖欠修理费而被丁留置。下列哪些说法是正确的?
A乙优先于丙受偿      
B丙优先于丁受偿
C丁优先于乙受偿      
D丙优先于乙受偿
答案:AC。
2甲公司以其一辆桑塔纳轿车为乙公司债务向某银行提供担保,并办理了抵押物登记手续。后甲公司将该车送丙修理厂修理,但由于甲公司未支付修车费,该车现已被丙修理厂留置 。下列说法正确的是(   )。
A某银行的抵押权优先于丙的留置权受偿
B丙的留置权优先于某银行的抵押权受偿
C某银行的抵押权消灭
D丙对该车不享有留置权
答案:B。留置权优先于抵押权受偿。
3、张某为购买出租车向甲银行贷款5万元,以该出租车设定了抵押,并办理了登记。在营运中张某不慎出了车祸,乘客受伤,车辆也遭受严重损失,由乙修理厂修理,共花费修理费5000元。张某无力偿还已到期的贷款,而且连支付修理费的能力都没有。乙修理厂留置了该汽车。甲银行主张抵押权,乙修理厂不同意。经查,出租车拍卖所得4万元。该4万元应如何分配?
A.甲银行获得全部4万元
B.甲银行获得3.5万元,乙厂获得5000元
C. 甲银行获得3.75万元,乙厂获得2500元
D.由张某决定如何分配
答案:B。
4、2002年8月张承志将一幅价值6万元的名画送到某装裱店装裱,由于张承志未按期付给装裱店费用。装裱店通知张承志应在30日内支付其应付的费用,但张承志仍未能按期交付,装裱店遂将画变价受偿,扣除了费用后,将其差额退还给张承志。下列表述正确的有(   )。
A张承志与装裱店之间的合同系承揽合同
B装裱店对该画有留置权
C张承志应承担违约责任
D装裱店通知张承志支付费用的期限符合法律规定
答案:ABC。依《合同法》第252、107条规定,承揽合 同是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同;当事人 一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担违约责任。
因承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间;没有约定或者约定不明确的,留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间。本题中,张承志与装裱店之间事先并没有约定留置财产后的债务履行期间,装裱店通知张承志应在30日内支付其应付的费用是装裱店单方的主张,不能视为双方约定了债务履行期间。
5、留置物所有人的财产被留置后,以该留置物为标的而向他人设定抵押权,关于受偿顺序的表述,正确的是(   )。
A.留置权与抵押权同时受偿
B.留置权优先于抵押权受偿
C.抵押权优先于留置权受偿
D.何者先受偿取决于抵押权是否办理了登记
答案:B。
6、李力因出国留学两年,将其的一台电脑交给好友陈明保管,陈明因使用不当造成电脑损坏交电器修理行修理,后因陈明未支付修理费,该电脑被某电器修理行留置,依据法律可知(  )。
A该留置无效,因为陈明对该电脑无处分权
B某修理行应将电脑退还李力
C该留置有效,因为构成留置权的善意取得
D某修理行可就该电脑优先受偿
答案:CD。这是留置权的善意取得,善意人可行使留置权。
7、张某因欠李某借款10万元,将货车一辆抵押给李某并办理了抵押权登记,后货车因车祸损坏,张某将货车送到某修理厂大修,修理完毕后,张某因资金紧张无力支付3万元修理费,修理厂遂将货车留置。此时,张某欠李某的借款到期,李某要求修理厂将货车交给自己进行拍卖,以所得资金偿付借款,修理厂以张某尚欠修理费为由拒绝。此争议应如何处理?
A.修理厂应当将货车交给李某拍卖,修理费只能向张某追要
B.李某应当向修理厂支付修理费,支付后修理厂应向李某交付货车
C.李某无权要求修理厂交付货车。修理厂经催告,张某在2个月后仍不支付修理费,修理厂有权将货车拍卖,以所得资金偿付修理费,剩余部分李某有优先受偿权
D.修理厂应当将货车交给李某。李某有权将货车拍卖,所得资金偿付借款,剩余部分修理厂有优先受偿权
答案:C。同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。因此,修理厂享有的合法留置权优先于李某的抵押权,在修理厂行使了留置权后,李某的抵押债权才能得到优先受偿。
第五编    占有
                        第十九章    占有
  [有权占有]第二百四十一条 基于合同关系等产生的占有,有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照有关法律规定。
  [无权占有]第二百四十二条 占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。
  [占有人与回复请求权人的关系]第二百四十三条 不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。
  [占有人的损害赔偿责任]第二百四十四条 占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失。
  [占有保护]第二百四十五条 占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。
占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。
命题题眼
本章的主要考点是:
1、占有,指对不动产或者动产事实上的控制与支配。
占有可以有不同的分类。
(1)有权占有和无权占有。
①有权占有是指占有人与占有返还请求人之间,有寄托、租赁或有其他正当法律关系时占有人对不动产或者动产的占有。
②无权占有是指占有人对不动产或者动产的占有无正当的法律关系或者原法律关系被撤销或无效时占有人对不动产或者动产的占有。包括误将他人之物认为己有或者借用他人之物到期不还等。
无权占有又分善意占有和恶意占有,其法律责任及法律后果存在区别。
恶意占有,指明知或者因重大过失不知自己为无权占有而仍然进行的占有。是否为恶意占有,依占有人取得占有时的具体情况而进行判断。取得时为善意,而后得知自己为无权占有的,自其知道之时起,变为恶意占有人。
本章只规定了有权占有和无权占有的法律适用。
(2)自主占有和他主占有
①自主占有是指占有人以将占有物据为己有的意思而对该物进行占有。
②他主占有是指占有人非以所有人的意思而进行占有。
(3)直接占有与间接占有
①直接占有即是不通过他人媒介而能够对自己所有或他人之物进行直接控制和管领的事实状态。
②间接占有,即因他人媒介的占有而对物享有间接的控制。
2005年试卷三单选7题:甲遗失一部相机,乙拾得后放在办公桌抽屉内,并张贴了招领启事。丙盗走该相机,卖给了不知情的丁,丁出质于戊。对此,下列哪一种说法不正确?
    A.乙对相机的占有属于无权占有
    B.丙对相机的占有属于他主占有
    C.丁对相机的占有属于自主占有
    D.戊对相机的占有属于直接占有
    答案:B。无权占有是指无本权的占有,本权是指可以对物进行占有的权利。乙拾得他人相机并予以占有,这种占有是一种无本权的占有,因为拾得遗失物应当归还失主,他是在没有所有权或者其他物权、债权的基础上而对该相机进行的占有。所以,选项A是正确的。
丙盗走该相机,卖给了不知情的丁,这说明,丙是以所有人的意思来对相机进行处分的,丙的这种占有是自主占有。所以,选项B的说法错误。
丁在毫不知情的情况下,购买了相机,所以其认为自己就是所有权人,是将物据为己有的意思而对该标的物进行的占有。所以丁是一种自主占有。选项C正确。
直接占有是指直接对物进行事实上的管领和控制。丁将相机出质于戊,戊取得对相机的事实上的占有,构成直接占有。所以,D正确。
2、占有的法律适用
占有法律后果的处理有两种情形:
一是在占有过程中,被占有的不动产或者动产的使用、收益以及损害赔偿责任该如何确定。对此,因有权占有和无权占有的区别而存在差别。对有权占有,有关被占有的不动产或者动产的使用、收益、违约责任等,按照合同约定;合同没有约定或者约定不明确的,依照合同法等有关法律的规定。对无权占有,有关不动产或者动产的使用、收益及损害赔偿责任等,适用本法第242条至第244条的具体规定。
二是当被占有的不动产或者动产遭到第三方侵夺或者妨害时,占有人能够行使哪些权利保护自己对不动产或者动产的占有。对此,不因有权占有和无权占有的区别而有不同,都可适用本法第245条的规定。
3、无权占有
(1)无权占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。对于善意占有人,法律没有规定要承担赔偿义务。
(2)不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。
对此,应当从以下两个方面理解:
第一,无论是善意占有人还是恶意占有人,对于权利人都负有返还原物及其孳息的义务;
第二,返还原物及其孳息之后,善意占有人对于因维护该不动产或者动产而支出的必要费用,可以要求权利人返还,而恶意占有人无此项请求权。
(3)占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失。对此,应当从以下方面理解:
①毁损、灭失的认认定
毁损是指使用价值或者交换价值降低。
灭失是指被占有的不动产或者动产对于占有人来说,不复存在。包括物的实体消灭和丧失下落,或者被第三人善意取得而不能返还。
②善意占有人对占有物毁损、灭失的责任
确定善意占有人的责任时,应当依照不当得利的返还原则,即只有善意占有人因物的毁损、灭失而受有利益时,才对物的权利人承担赔偿责任;如果未受有利益,则不必赔偿。所谓因物的毁损、灭失而受有利益,指占有人所受积极利益,如当物的毁损灭失由第三人造成时,占有人取得的赔偿金或者替代物。而消极利益,指占有人因物的毁损灭失而减少支出的费用,则不在此列。例如,甲误将乙家的小牛认为己有,而村人丙误杀小牛,事后丙赔偿甲1000元钱,乙可以向甲要求返还丙所赔付的1000元钱;但如果丙未对甲进行赔偿,乙不能以小牛已亡,甲节省了每日饲养费用为由,要求甲返还所省费用。
造成毁损、灭失的原因不以可归责于占有人的事由为限,无论是否可以归责于占有人,只要其对被占有物的毁损、灭失受有利益,则都应在所受利益范围内对权利人承担责任。
③恶意占有人对占有物毁损、灭失的责任
无论物的毁损、灭失是否可归责于恶意占有人自身,对于物的权利人,恶意占有人都应负担赔偿全部损失的责任。
4、占有保护:第245条的规定。
占有人对于他方侵占或者妨害自己占有的行为,可以行使法律赋予的占有保护请求权,如返还原物、排除妨害或者消除危险。
占有人无论是有权占有还是无权占有,其占有受他人侵害,即可行使法律赋予的占有保护请求权;而侵害人只要实施了侵害行为,即应承担相应的责任,法律不问其是否具有过失,也不问其对被占有的不动产或者动产是否享有权利。如甲借用乙的摩托车,到期不还构成无权占有,乙即使作为摩托车的物主也不可采取暴力抢夺的方式令甲归还原物;而对于其他第三方的侵夺占有或者妨害占有的行为等,甲可以依据第245条的规定行使占有的保护。   
(1)占有保护请求权的种类
占有保护请求权包括:占有物返还请求权、占有妨害排除请求权和占有危险消除请求权。
①占有物返还请求权
占有物返还请求权发生于占有物被侵夺的情形。
需要注意的是,非因他人的侵夺而丧失占有的,如因受欺诈或者胁迫而交付的,不享有占有物返还请求权。此种情形下,原占有人要回复占有,必须依法律行为的规定,主张撤销已经成立的法律关系等去解决。
②排除妨害请求权
占有被他人妨害时,占有人得请求妨害人除去妨害。妨害除去请求权的相对人,为妨害占有的人。
③消除危险请求权。
 (2)占有人返还原物请求权的行使期间
占有保护请求权中的返还原物请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。对此,要注意两个问题:
①占有保护请求权中的排除妨害请求权和消除危险请求权,原则上同妨害或者危险的持续状态紧密相连。如果妨害已经消失或者危险已经不存在,自然没有排除妨害或者消除危险请求权提请的必要;如果此种妨害或者危险造成了实际的损害,占有人当然可以提起损害赔偿请求权,而此项损害赔偿请求权应当受两年普通诉讼时效的限制;如果妨害或者危险持续发生,那么此项排除妨害或者消除危险的请求权自然不受时效限制。
②一年期间为除斥期间。
占有物返还请求权因除斥期间经过而未行使的,占有人如果对物享有其他实体权利(如所有权),仍然可以依照其实体权利提出返还请求。
强化模拟题
1下列属于间接占有的是(   )。
A.出质人对质物的占有
B.质权人对质物的占有
C.寄存人对保管物的占有
D.承租人对承租房屋的占有
答案:AC。间接占有是指基于一定的法律关系对于事实上占有物的人有返还请求权,因而间接对物的占有。间接占有的特点在于,占有人与直接占有人之间存在特定的法律关系,基于这种法律关系,间接占有人对于直接占有人享有返还请求权。所以,AC属于间接占有,BD属于直接占有。
2、下列属于有权占有的是(   )。
A.留置权人对留置物的占有
B.典权人对于典物的占有
C.质权人对于质物的占有
D.拾得人对于遗失物的占有
答案:ABC。有权占有是指基于本权对物进行的占有。无权占有是指无本权的占有。典权人、留置权人、质权人的占有均是基于本权而享有的占有,而遗失物拾得人对遗失物的占有是无本权的占有。
附 则
  [授权地方性法规暂时规定不动产统一登记]第二百四十六条 法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前,地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。
  [施行日期]第二百四十七条 本法自2007年10月1日起施行。
 

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